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外資並購中民族品牌保護若幹問題探析

日期:2015-01-07 來源:北京律師事務所 作者:北京律師 閱讀:90次 [字體:大 中 小] 背景色:        

[關鍵詞]

外資並購 民族品牌 流失 現狀 途徑 原因 影響 對策 結語

[摘要]

世界經濟已進入品牌競爭時代,民族品牌的興衰與國家、民族的經濟繁榮與否息息相關。近些年來,我國很多民族品牌在與外國企業合資或被外資並購中使得民族本土市場被外資品牌所代替。外資對本土品牌的不斷擠出,本土民族品牌何去何從?本文試就外資並購中民族品牌保護若幹問題試作探析,提出些許建議和對策,以爲美芹之獻,希冀外資並購中對我國民族品牌保護盡綿薄之力。

一、外資並購中民族品牌流失的現狀

品牌是一種無形資産,是企業賴以生存的基礎,是企業在激烈的國際競爭中生存的重要保障之一,品牌作爲一種特殊文化,已經成了國家軟實力的象征,成爲超越國界的交流紐帶,從經濟學的角度來說還是一種高附加值的商品;民族品牌是指由中國企業原創,産權歸中國企業的品牌,民族品牌在某種程度上代表著一個國家的經濟實力和發展水平,一個響亮的民族品牌甚至可以說是國家形象和民族精神內涵等“軟實力”的外在體現,民族品牌的興衰與國家、民族的經濟繁榮與否息息相關。近年來,爲了做大做強,走國際化道路,國內品牌大都選擇與外國資本牽手,可結果是許多民族品牌在並購後從市場中淡出;一些外商運用國內企業市場意識和品牌意識不強的弱點,低價收購國內企業的股權、品牌或專有技術,吞噬排擠我們苦心經營多年的本土品牌。在全球化的浪潮中,我國民族品牌有所式微是一個不爭的事實。

2003年至2011年外國跨國公司並購中國民族品牌企業的部分案例:2003年,達能收購樂百氏92%的股權;2003年8月,美國吉列集團收購南孚電池;2004年美國AB(Anheuser-Busch)啤酒公司收購哈爾濱啤酒集團有限公司的已發行股份99.66%的股權,2005年,卡特彼勒收購山東山工機械有限公司;2006年被美國威士伯公司收購華潤塗料;2006年,世界500強企業比利時英博啤酒集團以約62億人民幣收購了福建雪津;2006年8月,法國SEB收購國內第一品牌蘇泊爾;2006年法國歐萊雅收購小護士;2007年4月美國強生收購大寶;2010年12月,科蒂集團收購丁家宜;2011年6月,帝亞吉歐洋酒集團收購水井坊。

二、外資並購中民族品牌流失的途徑
 
隨著中國加入WTO經濟發展的熱潮, 2005年以來,強大的海外兵團攜帶雄厚的金融資本或産業資本在中國境內又展開了一系列大手筆的並購活動。短短十余載,外資並購對我國本土品牌造成了巨大的沖擊,本土品牌流失的問題已經相當嚴重。在外資並購中,我國本土品牌是主要是通過以下幾種途徑流失:

(一)中方品牌被棄用或被束之高閣。有調查顯示,在某沿海城市的合資企業中,有11%的企業中方商標不進入合資企業,有47%的中方商標以有償轉讓和許可使用的形式進入合資企業。顯然,不進入合資企業的商標無疑是被棄用了,而那些進入合資企業的品牌也有很多被束之高閣。例如,揚子冰箱在與西門子合資時約定,封存“揚子”品牌60年。

(二)中方品牌仍然存在,但受到“冷遇”或排擠,以致銷聲匿迹。有些外資企業在合資並購後仍然沿用中方品牌,但采取的態度卻是大力推廣自己的品牌,而對中方品牌在産品開發和廣告宣傳上並不扶持,甚至采取措施排擠,致使許多中方品牌市場占有率和銷售量大幅下降,甚至處于銷聲匿迹的境地。以美加淨牙膏爲例,美加淨是創建于1962年,出口量曾占據全國牙膏出口總量70%的老品牌。合資後不久,逐漸被聯合利華的自有品牌潔諾所取代。

(三)無償許可外資企業使用。品牌作爲一項無形資産,是企業的寶貴財富,是可以通過價值衡量的。一個成功品牌的塑造和培育,往往要經過一段很長的時間,是企業投入大量的人力、物力、財力的結果。所以,在外資並購中,品牌作價或收取許可使用費是理所當然的。可有些企業卻允許外資無償使用品牌。如“銀鹭”商標,盡管在合資期間得到了發展,但合資期內都是無償使用的。

三、外資並購中民族品牌流失的原因

(一)企業方面

1、中方企業缺乏國際化經驗,且引資心切,錯選合作夥伴。國內一些名牌企業在發展資金嚴重不足的壓力下,爲了緩解資金短缺,把希望寄托在引資上,希望通過融資能夠帶來品牌提升,因此匆匆將利益問題解決之後,就迫不及待地接受外資合資並購的邀請。然而,在正式進入經營狀態時,中方企業才發現自己“嫁”錯了“婆家”。  

2、中方企業對股份公司的股權認識不夠,往往喪失控股權,失去決策權。在企業運作過程中,誰掌握了企業的控股權,誰就可以左右企業的命運。沒有控股權,就喪失了企業的決策權,更不能有效的保護自己的品牌。而一些中方企業在並購之初就喪失了控股權,從而最終失去了決策權。

3、中方企業忽視了對維護品牌的關鍵環節的控制,讓外方取得了控制權。外資企業會利用銷售渠道和強力促銷來推出自己的品牌産品,卻將中方品牌擱置一邊,沒有渠道的支持和強有力的促銷,消費者就會逐漸將其淡忘,中方品牌也就會逐漸失去生命力。

4、中方企業市場意識和品牌意識薄弱,低估甚至零估品牌資産的價值。品牌資産的價值決定著市場份額。但一些中方企業市場意識和品牌意識薄弱,爲求得引資成功,不惜低價出售或無償轉讓培植多年的名牌。

(二)法律法規方面

外資並購中民族品牌流失也有法律法規方面的原因:

1、反壟斷立法立足于規制競爭秩序以規制壟斷行爲和壟斷狀態,並非專門針對品牌的轉讓作出規定。盡管類似“可口可樂收購彙源案”因爲觸及《反壟斷法》和《國務院關于經營者集中申報標准的規定》而需要接受商務部審查,但是這與品牌無關,只是因爲並購後可能導致某一企業産品的市場占有率過高而實施的反壟斷規制。可以看出,《反壟斷法》對于民族品牌的流失並未給予應有的關注。

2、《外商投資産業指導目錄》主要是對于進入的産業和比例進行限制,並沒有對相關行業品牌的轉讓、使用進行限制,對品牌這一方面也沒有給予關注。

3、《商標法》及《商標法實施條例》規定,商標轉讓需要經過國家商標局審查核准,但是只是形式審查,同時民族品牌的最大價值在于其商標,一般情況下外資並購後的商標並不進行轉讓,這樣就導致連形式審查的機會都沒有。

4、《上市公司收購管理辦法》第四條規定,上市公司收購及相關股份權益變動活動不得危害國家安全和社會公共利益,但是該規定過于抽象,無法規制。

5、《公司法》、《證券法》也沒有相關規制。即使許多外資采取多種方式將中方品牌雪藏或者通過增資擴股對其加以壓制,但是因其並未違反有關法律,我們也無法制止。《公司法》中大股東對小股東的壓制救濟或者法人人格否定制度,指的只是對小股東利益或者對公司利益的侵害,但是對于品牌的使用或者不使用,是公司整體的一個發展規劃,不能說不使用某一個品牌就是構成了對某一股東或者公司的利益侵害。況且我國對于“利益”的界定也是更偏向于實體利益,例如分紅等。

6、《關于建立外國投資者並購境內企業安全審查制度的通知》中規定安全審查的範圍:外國投資者並購境內軍工以及軍工配套企業,重點、敏感軍事設施周邊企業,以及關系國防安全的其他單位;外國投資者並購境內關系國家安全的重要農産品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業,而且實際控制權可能被外國投資者取得。該規定在一定程度上可以對民族品牌進行保護,因爲有一些涉及民族品牌的案件響到國家安全,不過同時,也有些不涉及國家安全的很多民族品牌不能被包括在內。

7、《關于外國投資者並購國內企業的規定》于2006年頒布。該規定中的第十二條是目前爲止與民族品牌最相關的一條規定:“外國投資者並購境內企業並取得實際控制權,涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的,當事人應就此向商務部進行申報。  當事人未予申報,但其並購行爲對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的,商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資産或其他有效措施,以消除並購行爲對國家經濟安全的影響。”

“重點行業”、“國家經濟安全”、“馳名商標”、“中華老字號”這四個關鍵詞是《規定》中新增添的,設計這些方面的外資並購應向商務部進行申報,地方商務機構不可以直接審批。這是根據外資並購發展過程中出現的一些新問題所制定的對策,是舊的《暫行規定》中未提及的。此前,只有價值億美元以上的並購案才需要商務部審批。不過,這並不表明重點行業的企業不可以進行外資並購,只是應接受更高一級商務主管部門以及有關部門的嚴格審查監管,以不影響我國重點行業的健康發展。

但是,這種商務部的審批是堅持怎樣的標准呢?爲何鮮有因爲這一條而被駁回的並購呢?該條規定實際上只是將批准權上移,但是審查標准不明確。同時對于“國家經濟安全”也沒有一個哪怕是抽象的規定,使得這一條文顯得無所依傍。

四、外資並購中民族品牌流失對我國企業的影響

外資並購尤其是跨國並購是經濟全球化時代的重要特征,是改革開放的結果,是企業和國家經濟走向全球舞台的必經之路。 外資並購像一把雙刃劍,對我國企業的發展有利也有弊。

(一)積極影響

在外資收購浪潮中,我國企業可以利用外資強大的國際影響力、世界營銷策略和市場平台,擴大銷售和利潤,學習國外先進技術和管理經驗;整合資源節省成本,提高競爭力和抗風險能力;提高股票、可轉換債券和認股權證的價格,提高品牌知名度。

(二)消極影響

1、中方企業的品牌流失問題。我國知名品牌本已少之又少,卻還在不斷地流失,被相關外資品牌所取代,這直接阻礙了國內企業的健康發展國家的長遠發展以及中國在國際社會中的競爭而言更是一種巨大的損失。

(1)中方品牌被棄用。有的企業中方商標不進入合資企業,有的中方商標以有償轉讓和許可使用的形式進入合資企業。不進入合資企業的商標無疑是被棄用了,而進入合資企業的又有很多被外資雪藏,無法重見天日。

(2)中方品牌仍然存在,但是受到排擠。有些外資企業在並購後仍然沿用中方品牌,但是采取的態度卻是一味大力推廣自己的品牌,致使許多中方品牌都處于一種自生自滅的尴尬境地。

2、無形資産價值風險。中國品牌被無償買斷或者價值被嚴重低估。我國許多企業由于缺乏産權意識,根本沒有認識到品牌是企業發展的殺手锏,很多企業急于引進外資,結果在品牌作價問題上節節讓步,使得自己品牌的評估價值大大低于應有的價值,導致企業巨大利益的流失。

五、外資並購中民族品牌保護的對策

就外資並購中民族品牌保護的對策,筆者提出如下建議:

(一)企業層面

1、增強品牌意識。品牌是企業的實力所在, 如果沒有了自己的品牌,就談不上發展。品牌是企業核心競爭力的外在表現,是促進企業可持續發展的重要動力。與國外企業公司相比,國內公司品牌意識較弱,多以經營高質量的産品著稱。其實經營高質量的産品並不能讓國內企業在國外站穩腳跟,反而會成爲廉價品的代表。總之,我國企業的品牌意識遠不及國外企業,國外企業就非常注重品牌的培養與建設。新的競爭形勢要求企業必須強化品牌意識,並且提高産品和服務質量,塑造良好企業形象。企業應當將品牌意識擺在發展前進的首位,成爲知識産權部門,引進知識産權專業人才,培訓員工知識産權知識,在合資過程中力爭保持民族品牌不放棄、不消失。

2、強化品牌管理。在並購前,要避免犯“求資饑渴”的錯誤,在識別外資企業動機的前提下,選擇與本企業發展戰略相一致的企業作爲合作夥伴。並購中,要充分考慮品牌的價值,聘請專業中介機構對品牌價值進行評估,這可從市場反應、曆史經營狀況、顧客認同度、業界評價、現在市場競爭態勢以及未來的生命力綜合評估。並購後,在取得控制權和經營權的基礎上,穩定企業品牌管理隊伍,保證品牌管理經營決策的一貫性和連續性,尤其是要加強對品牌渠道的管理。因爲相對組織成員而言,渠道成員與組織有更加松散的關系,因此他們沒有積極性來維護品牌,而且渠道成員有離開的可能,對于品牌就更無愛惜之意,企業要避免其離心背德,做出投機行爲。

3、在合資中掌控決策權以保護自主品牌。在引進外資時,一旦資本占了上風,企業的運作必然要完全符合資本的意志。在合資並購中,只有控制住資本,才能更好地控制企業,不能爲了眼前利益而放棄長遠的戰略。在與外資合作並購中一定要保持絕對的控股權,以保全品牌的獨立性。對于一樁預期前景可觀的合作,既要對本公司合作動機的審視,更要對外國公司的合作動機進行預測分析,以做到知已知彼,要充分把握“守”與“讓”的分寸,對于本品牌的去留、老員工的安置、股份結構重新確定,以及公司的經營決策權的分配等等,都要有一個合理的設計,並在戰略與策略上進行權衡。總之,從戰略上,在合資或並購過程中,要盡量保證中方對合資公司的控股權,保住對品牌的話語權,並確保投入品牌管理和運營的資金支持,從而使中方在不喪失主導權的前提下制定公司的發展戰略。

4、加強合同法律意識。與發達國家的外資企業相比,我國企業在知識産權、法律意識等方面還相當欠缺。外資企業在與中方企業談判時,在合資合同等法律文件方面很少有對自己未來不利的漏洞,相反,會爲自身日後的“安全”做精心的安排。綜觀外國公司並購我國本土知名品牌的多起不幸的“婚姻“,多半是源于對合同條文的疏忽和對海外法律的不熟悉。娃哈哈與達能問題的本質在于當初合同條款的漏洞。中方企業應不斷加強知識産權、法律意識,在簽訂合資合同時聘請律師和相關顧問,仔細識別和領會合同條款,將中外企業合資並購有可能帶來的風險拒之門外,在簽訂的合資協議中要有相應的品牌保護方面的條款,確保本土品牌在合資公司中能夠保值增值。

5、提升品牌文化力。通過提升品牌文化,增強民衆對本土品牌的認同感,培養他們民族品牌的保護意識,形成一種對民族品牌優先支持的社會氛圍。因爲品牌是企業文化與品牌文化的整合點,企業文化通過品牌得以升華,企業文化的發展和品牌文化的建設是品牌經營所追求的最高目標,是企業發展的最高境界。在品牌塑造過程中,文化起著凝聚和催化的作用,使品牌更有內涵,充滿個性,品牌的文化是提升品牌附加值、産品競爭力的源動力。品牌擁有産品以外,更要擁有思想、內涵。對于同質的産品,影響人們選擇的不再是價格,而是品牌文化。因爲它是除了服務以外,品牌所賦予産品的又一附加值,正是這種無形的附加值影響了消費者對同質化産品的選擇。構建企業的品牌文化,首先要考慮的是創建品牌的核心價值觀;其次,企業創建品牌文化時必須承載民族文化,品牌成爲民族文化的載體,可以傳播民族文化,提高民族文化的影響力。企業在創建和提升品牌文化的同時必須加強品牌文化管理。

(二)法律法規層面

1、加強國家安全審查和國家經濟安全審查。

(1)加強國家安全審查。

2011年2月12日,我國國務院頒布了《國務院辦公廳關于建立外資投資者並購境內企業安全審查制度的通知》,該通知細化了我國《反壟斷法》第31條有關安全審查的規定,構建了我國外資並購國家安全審查的制度基礎。這是我國在這方面立法上的一大進步。

我國的外資並購國家安全審查制度是我國外資准入制度的必要補充,反映了我國外資政策由盲目引進理性甄別的演變。不過,在探討外資並購國家安全審查制度時,首先應明確的是,國家安全審查制度的前提是歡迎外資,其目標是要把握對外開放與國家安全的平衡。我國的外資並購國家安全審查制度剛剛出台,需要在實踐中不斷檢驗並逐步完善。在國家審查過程中,應當適當考慮外資並購對我國民族品牌帶來的沖擊,考慮該現象帶來的長遠後果。

(2)加強國家經濟安全審查。

實際上,當今社會條件下,國家安全應至少包括國防安全、公共秩序安全、國家經濟安全、國家關鍵技術安全等方面。所以,在筆者看來,國家經濟安全是包括在國家安全當中的。

對我國國家經濟安全影響的審查應並入國家安全審查之中。《國務院辦公廳關于建立外資投資者並購境內企業安全審查制度的通知》,其中規定有詳細的並購安全審查內容、範圍、工作機制和程序。經經濟審查安全並入國家經濟安全中審查,便可以省去很多制度上的並行、浪費,從而使得國家經濟安全審查有了一個很具體的法規予以規制。這樣,上述諸如監管困難、與其他規制相重疊的缺陷便可以被克服,在進行審查時應當適當考慮對于馳名商標、中華老字號的影響。這樣,對國家經濟安全的規制將會更加合法、明確。

2、健全相關的反壟斷規制

有些民族品牌由于占有的市場占有份額比較大,在被同樣占有較大市場份額的外資並購時,可能會觸及《反壟斷法》,扭曲市場結構,降低市場效率,破壞公平競爭的秩序。從長遠看來,這種壟斷不僅僅吞噬重要的民族品牌,同時可能沖擊我國的民族工業體系,妨礙我國經濟的可持續發展,對我國的産業安全和經濟安全造成不利影響,因此,必須健全對外資並購中壟斷行爲的法律規制。而我國反壟斷立法卻存在一定的缺陷,需要我們去改進:

(1)對壟斷地位的判斷缺乏可操作的認定標准。從《反壟斷法》來看,我國立法上所采取的主要是過度集中標准,即通過對市場份額的判斷來確定其是否存在過度集中。根據我國法律規定,判斷一項外資並購行爲是否存在壟斷,關鍵在于判定該合並是否是企業取得市場支配地位,以致已經或者可能限制或者破壞市場公平競爭秩序。而企業在特定經營期間所占據的市場份額則是認定其有市場支配地位的最基本的依據之一。事實證明,企業的市場份額在一定程度上是企業市場競爭力、經濟實力的客觀反映,企業所占據的市場份額越大,其進行的交易的獨立性、影響並制約其他經營者的能力便越強,濫用市場支配地位的可能性便越大,需要注意的是,除了上述因素之外,各國立法和實踐還考慮消費者和公共利益因素,甚至將這兩方面作爲相對重要的因素加以衡量。

(2)缺乏統一反壟斷執法機構。我國《反壟斷法》第九條規定,國務院設立反壟斷委員會,負責組織、協調、指導反壟斷工作,但是未就建立一個統一、獨立的反壟斷執法機關作出相關規定,目前,我國反壟斷執法機構主要有國家發展和改革委員會、國家工商總局和商務部等。具體來說,發展和改革委員會依據價格法對價格壟斷行爲進行規制,國家工商總局依據反不正當競爭法對反不正當競爭行爲進行規制,商務部依據外商投資法律對外商投資企業進行規制。

但是,這種執法權的分割導致了執法機關對被監管的企業並無實際的管轄權,會形成執法資源的浪費,而且,還會因爲部門利益紛爭難以避免出現推诿或爭奪現象,導致監管重疊或者監管真空的問題。筆者認爲,不應該從現有機構中制定反壟斷執法機構,應該創設專門的、統一的執法機構,直接隸屬國務院,逐步實現由多元行政向一元行政的過度。所有反壟斷機構成員比必須具有相應的任職條件。惟其如此,才能讓跨國並購乃至整個企業産權市場真正走向公平和公正。

3、建立無形資産的評估體系。

在並購中,設備和廠房等具有無形資産的價值較易評估,但是品牌這項無形資産的價值卻會因爲所用品牌評估體系不健全、不科學而難以評估。

我國現在關于知識産權評估的規定位階不高。在行政法規層面,只有1991年發布的《國有資産評估管理辦法》,2011年發布的《國務院辦公廳轉發財政部關于改革國有資産評估行政管理方式加強資産評估監督管理工作意見的通知》,2003年發布的《關于加強和規範評估行業管理的意見 》,這其中,主要是對于國有資産評估的規定,而對于整體的資産評估特別是知識産權評估卻沒有系統、明確的規定,並且這些規定的年份已經很久遠,其規定遠遠適應我國現在飛速發展的知識産權的評估。而其他規定主要是行業規定,例如中國資産評估協會2011年發布的《商標資産評估指導意見》。

可見,我國對于商標等無形資産的評估的規定位階不高,主要是中國資産評估協會發布的相關規定、通知來進行規制,同時,這些對于無形資産評估的規定當中,也沒有對于行業准入標准的規定、通知來進行規制。同時這些對于無形資産評估的規定中,也沒有對于行業准入標准的規定,沒有規定一個系統的評估標准,使得實踐中評估機構良莠不齊,沒有一個科學的知識産權評估體系。

因此,在並購中,國家應建立科學、完整的知識産權價值評估體系。只有科學、合理、公正地進行知識産權價值評估,才能避免企業品牌商標權被低評漏評現象,防止品牌資産流失。

六、結語

世界經濟已進入品牌競爭時代,在當今的市場並購大潮中,品牌至關重要,不管是産品品牌還是企業品牌,民族品牌在某種程度上代表著一個國家的經濟實力和發展水平,一個響亮的民族品牌甚至可以說是國家形象和民族精神內涵等“軟實力”的外在體現,民族品牌的興衰與國家、民族的經濟繁榮與否息息相關。近些年來,我國很多民族品牌在與外國企業合資或被外資並購中使得民族本土市場被外資品牌所代替。保護我國民族的品牌刻不容緩。值得一提的是,在全球自由貿易中,任何品牌的競爭力只能體現在市場經濟活動中,刻意或過度的保護只能爲其提供暫時的避風港。我們應該創新,創造出更多的民族品牌,展現出開放而理性的愛國理念和情懷。我國法律在保護民族品牌的時候一定要注意尺度的問題,我們要做的是使法律更加完備,而不是一味刻意追求傾斜性保護。

[參考文獻]

[1] 張月:《外資並購中民族品牌的保護》載于《中國法律熱點問題研究》,中國政法大學出版社,2013年5月第1版,第77頁至88頁。
[2] 韓保紅:《達能火並娃哈哈暴露民族品牌生存危機》,載于《産權導刊》,2007(06)。
作者胡發富單位:宿遷市宿豫區人民法院



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