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律師提供著作權法律服務業務操作指引

日期:2015-01-16 來源:上海律師事務所 作者:上海律師 閱讀:88次 [字體:大 中 小] 背景色:        

(本指引于2010年1月9日市律協業務研究與職業培訓委員會討論通過)

1 著作權概述

1.1 著作權基本概念
著作權,亦稱版權,是指作者或其他著作權人依法對文學、藝術和科學作品所享有的民事權利的總稱。廣義上的著作權還包括鄰接權,即作品傳播者的權利,我國《著作權法》稱之爲與著作權有關的權利。我國《著作權法》將作品分爲如下九大類:1.文字作品;2.口述作品;3.音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品;4.美術、建築作品;5.攝影作品;6.電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品;7.工程設計圖、産品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品;8.計算機軟件;9.法律、行政法規規定的其他作品。除上述作品種類外,我國《著作權法》還規定了民間文學藝術作品這一特殊種類的作品受法律保護。

1.2 著作權的內容

1.2.1 著作人身權。是指作者對其作品享有的各種與人身相聯系又無直接財産內容的權利,也是作者對作品中體現出的人格和精神所享有的權利。這些權利都與作者的地位、尊嚴、社會聲望等人格利益密切相關,體現了作者獨特的人格、思想、意識、情感等精神狀態。著作人身權帶有民法上一般人身權的特征,該種權利永遠與作者緊密相聯,不能轉讓,不能繼承,也不受保護期的限制。我國《著作權法》對此雖然沒有作明確規定,但仍然可以從《民法通則》對人身權的一般規定中推出這一結果,並涉及到轉讓、繼承、放棄著作人身權的合同或條款均因違反法律強制性規定而無效。我國《著作權法》規定的著作人身權有:發表權、署名權、修改權、保護作品完整權。

1.2.2 著作財産權。是指著作權人基于支配、利用其作品而獲得財産利益的權利。著作財産權利,可以轉讓、繼承,也受到保護期的限制。我國《著作權法》取列舉的立法模式,具體規定了13項財産權利:複制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權(制片權)、改編權、翻譯權、彙編權等。

1.3我國著作權主管機關

1.3.1 國家版權局
國家版權局系1985年經國務院批准成立,爲國務院著作權行政管理部門。其負責全國的著作權管理工作,主要職責是(1)貫徹實施著作權法律、法規;起草著作權方面的法律、法規草案;制定著作權管理的規章和重要管理措施並組織實施和監督檢查;(2)審批著作權集體管理機構,著作權涉外機構、國(境)外著作權認證機關、外國和國際著作 權組織在華設立代表機構;(3)指導地方著作權行政管理部門的工作;查處或組織查處有重大影響的著作權侵權案件;代表國家處理涉外著作權關系,組織參加著作權的雙邊或多邊條約、協議的談判、簽約和國內履約活動;(4)負責著作權管理工作全國性宣傳、教育及表彰活動。

1.3.2 地方版權局
省級和部分地市級的地方版權局的職權包括:查處本地區侵犯著作權以及與著作權有關的權益的案件;調解著作權糾紛;對出版境外圖書、音像制品、電子出版物、計算機軟件等的授權合同以及著作權質押合同進行登記;對作品自願登記;開展涉外著作權認證工作等。

2 有立法及相關規定

2.1《民法通則》(自 1987 年 1 月 1 日 起 施行)

2.2《中華人民共和國刑法》(自 1997 年 10 月 1 日 起施行)

2.3《中華人民共和國著作權法》(自 1991 年 6 月 1 日 起 施行。 2001 年 10 月 27 日 修正)

2.4《中華人民共和國著作權法實施條例》(自 2002 年 9 月 15 日 起施行。)2.5《實施國際著作權條約的規定》(自 1992 年 9 月 30 日 起 施行)

2.6《傳統工藝美術保護條例》(自 1997 年 5 月 20 日 起 施行)

2.7《廣播電視管理條例》(自 1997 年 9 月 1 日 起 施行)

2.8《電子出版物管理條例》(自 1998 年 1 月 1 日 起 施行)

2.9《計算機軟件保護條例》(自 2002 年 1 月 1 日 起 施行。)

2.10《音像制品管理條例》(自 2002 年 2 月 1 日 起 施行。)

2.11《電影管理條例》(自 2002 年 2 月 1 日 起 施行。)

2.12《出版管理條例》(自 2002 年 2 月 1 日 起 施行。)

2.13《著作權集體管理條例》(自 2005 年 3 月 1 日 起 施行。)

2.14《信息網絡傳播權保護條例》(自 2006 年 7 月 1 日 起 施行。)

2.15《國務院關于修改<中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定>的決定》修正(自 1997 年 5 月 20 日 起 施行)

2.16《軟件産品管理辦法》(自 2000 年 10 月 27 日 起 施行。)

2.17《計算機軟件著作權登記辦法》(自 2002 年 2 月 20 日 起 施行)

2.18《著作權行政處罰實施辦法》(自 2009 年 6 月 15 日 起施行)

2.20《出版物市場管理規定》(自 2003 年 9 月 1 日 起 施行。)

2.21《互聯網著作權行政保護辦法》(自 2005 年 5 月 30 日 起 施行。)

2.22《音像制品批發、零售、出租管理辦法》(自 2006 年 12 月 1 日 起 施行。)

2.23《最高人民法院關于修改《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》的決定(自 2004 年 1 月 7 日 起 施行。)

2.24《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識産權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》(自 2004 年 12 月 22 日 起 施行。)

2.25《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品有關問題的批複》(自 2005 年 10 月 18 日 起 施行。)

2.26《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若幹問題的解釋〉的決定(二)》(自 2006 年 12 月 8 日 起 施行。)

2.27《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行爲和保全證據適用法律問題的解釋》(自 2002 年 1 月 9 日 起施行。)

2.28《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》(自 2002 年 10 月 15 日 起施行。)

2.29《最高人民法院關于全面加強知識産權審判工作爲建設創新型國家提供司法保障的意見》(自 2007 年 1 月 11 日 印發。)

2.30《最高人民法院關于全國部分法院知識産權審判工作座談會紀要》( 1998 年 7 月 20 日 印發。)

2.31《國家版權局辦公廳關于習題集類教輔圖書是否侵犯教材著作權問題的意見》(自 2003 年 10 月 17 日 起施行。)

2.32《國家版權局著作權行政投訴指南》( 2006 年 4 月 28 日 發布。)

2.33《關于加強高等學校使用外國教材管理的通知》(教育部辦公廳)( 2006 年 11 月 10 日 起施行。)

2.34《上海市著作權管理若幹規定》( 2000 年 1 月 3 日 上海市人民政府發布根據 2002 年 4 月 1 日 上海市人民政府令第119號修正並重新發布。)

2.35《國家版權局關于對境外著作權集體管理組織訴訟主體資格問題的複函》( 2004 年 3 月 30 日 起施行。)

2.36《國家版權局辦公廳關于對《撤銷軟件著作權登記申請書》的答複》( 2003 年 10 月 14 日 起施行。)

2.37《國家版權局關于對著作權經營許可問題的意見》(自 2003 年 6 月 4 日 起施行。)

2.38《最高人民法院民事審判庭關于中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的複函》(自 1993 年 9 月 14 日 起施行。)

2.39《實施國際著作權條約的規定》(國務院)(自 1992 年 9 月 30 日 實施)

2.40《最高人民法院民事審判第三庭蔣志培庭長在全國法院知識産權審判工作座談會上的總結講話》(最高人民法院)( 2007 年 2 月 28 日 印發。)

2.41《重慶市高級人民法院關于確定知識産權侵權損害賠償數額若幹問題的指導意見》(自 2007 年 7 月 1 日 起施行。)

2.42《世界版權公約》(中華人民共和國于 1992 年 7 月 1 日 決定加入1971年修訂的巴黎文本,同時聲明根據本公約第五條之二的規定,享有本公約第五條之三、之四規定的權利。本公約于 1992 年 10 月 30 日 在中國生效)

2.43《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》(自1887年12月公約正式生效, 1992 年 10 月 15 日 在中國生效)

2.44《保護唱片制作者防止唱片被擅自複制公約》( 1971 年 10 月 29 日 于日內瓦簽訂, 1993 年 4 月 30 日 在中國生效)

2.45《世界知識産權組織版權條約》( 1996 年 12 月 20 日 在日內瓦通過, 2007 年 6 月 9 日 在中國生效)

2.46《世界知識産權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)( 1996 年 12 月 20 日 在日內瓦通過, 2007 年 6 月 9 日 在中國生效)

2.47《關于“美國訴中國知識産權保護與執法措施案”的專家組報告》(WTO)( 2009 年 1 月 26 日 公布, 2009 年 3 月 20 日 WTO爭端解決機構會議審議通過)


3 著作權非訴訟業務

3.1律師非訴訟著作權代理
律師著作權非訴訟業務主要包括代理委托人辦理著作權登記、轉讓、許可使用等法律事務。

3.1.1 代理版權登記

3.1.1 .1著作權人對自己的作品在行政機關進行登記,使其歸屬明確,可以減少和防止糾紛的發生。各省、自治區、直轄市版權局負責本轄區作者或其他著作權人的作品登記工作。
律師代理一般著作權登記的,可以通過指定的承擔各類作品著作權登記和境外音像制品著作權合同認證登記的中國版權保護中心著作權登記部門,進行著作權及有關權利的登記權利人可將已登記的事項作爲擁有權利的初步證明,在人民法院或著作權行政管理部門處理著作權糾紛案件時,登記證書可作爲證據使用。
著作權登記的主要內容包括:
(1)各類作品(計算機軟件除外)著作權登記;
(2)出版境外音像制品合同登記;
(3)著作權質押合同登記;
(4)提供與各項登記有關的服務;
具體版權登記流程以及申請指南,請詳見:http://www.ccopyright.com.cn

3.1.1 .2我國對計算機軟件著作權實行特別的登記制度,即軟件登記,包括軟件著作權登記、軟件著作權專有許可合同和轉讓合同登記。根據《計算機軟件著作權登記辦法》的規定,申請軟件著作權登記的原則是,一項軟件著作權的登記申請只限于一個獨立發表的、能夠獨立運行的軟件。合作開發的軟件進行登記時,可以由各著作權人協商確定一個著作權人作爲代表辦理。
律師代理計算機軟件著作權登記的,可以通過國家版權局認定的計算機軟件著作權登記機構,中國版權保護中心軟件著作權登記部進行登記。按照《計算機軟件保護條例》的規定,軟件登記機構發放的登記證明文件是登記事項的初步證明。目前,軟件著作權登記證書已經成爲司法、科技、稅收、金融、軟件産品和軟件企業認定等諸多領域廣泛使用的知識産權證明文件。
具體版權登記流程以及申請指南:

3.1. 1.2.1 作品版權登記的受理機關

(1)國家版權局,負責全國、外國以及台灣、香港特別行政區和澳門特別行政區的作者或其他著作權人的作品登記工作。
(2)各省、自治區、直轄市的版權局,一些計劃單列市和部分地、市的版權局,負責本轄區的作者或其他著作權人的作品登記工作。

3.1.1 .2.1.1 作品版權登記時需要提交的文件
(1)填寫作品登記申請書、作品登記表、權利保證書;
(2)提交作品、作品說明書(說明創作構思、作品主要特點及內容等);
(3)個人作者申請登記的,提交個人身份證明;
(4)委托創作作品申請登記的,提交著作權人及創作者的身份證明、委托創作合同或協議;
(5)合作作品申請登記的,提交合作作者的身份證明合作創作合同或協議;
(6)職務作品申請登記的,提交作者、著作權人或專有使用權人身份證明、聘用合同及著作權歸屬證明;
(7)美術作品或攝影作品申請登記的,還需提交作品照片;
(8)其他需要提交的文件材料。

3.1.1 .2.1.2錄音、錄像制品也適用上述第3.1.1.2.2的指引。

3.1.1 .2.2計算機軟件著作權登記時需要提交的文件

3.1.1 .2.2.1計算機軟件著作權予以登記的範圍
(1)原創軟件;
(2)軟件的修改本;
(3)翻譯軟件。

(1)按要求填寫的軟件著作權登記申請表。
(2)軟件的鑒別材料(包括程序和文檔的鑒別材料)。
(3)相關的證明文件(主要有:①自然人、法人或者其他組織的身份證明;②有著作權歸屬書面合同或者項目任務書的,應當提交合同或者項目任務書;③經原軟件著作權人許可,在原有軟件上開發的軟件,應當提交原著作權人的許可證明;④權利繼承人、受讓人或者承受人,提交權利繼承、受讓或者承受的證明。)

3.1.2 版權貿易中的代理服務
版權貿易中,律師可以代理完成以下事項:
3.1.2 .1代理洽談、簽訂文學、藝術、科技等各類作品的版權轉讓和許可使用合同,即代理引進和輸出版權,代理解決各類作品使用方式,如彙編作品、數字化制品、數字圖書館、廣播電視轉播、改編爲電影電視劇、動漫卡通衍生産品、信息網絡傳播(互聯網、手機增值服務等)等的授權許可使用問題;

3.1.2 .2代理收取和轉付著作權使用報酬,代理追討版稅

3.1.2 .3代理作者洽談作品的發表、出版等業務,參與國內外版權貿易洽談、交流和考察活動

3.1.2 .4提供各種版權信息、版權貿易信息、著作者和作品信息服務

3.1.2 .5提供法律咨詢與服務,代理起草、修改、審查版權和出版法律文書,宣講版權知識,爲報刊社、出版社等單位擔任常年版權法律顧問

3.1.2 .6對專項著作權進行相關的法律服務;代爲對著作權侵權行爲進行調查、取證;

3.1.2 .7其他
相關版權貿易的信息與流程,請詳見:http://www.ccopyright.com.cn

3.1.3 代理從事與著作權集體管理組織簽訂合同的相關業務

3.1.3 .1協助擁有相關作品著作權的客戶與著作權集體管理組織簽訂授權委托合同,及協助使用客戶通過與著作權集體管理組織協商後取得相關作品使用權,現我國主要的著作權集體管理組織有中國音樂著作權協會。

3.1.3 .2協助擁有相關作品著作權客戶與著作權集體簽訂授權委托合同的注意事項:

(1)通常由于相關作品著作權人或其他合法權利人自己難以完全有效行使的權利(如表演權、放映權、廣播權、出租權、信息網絡傳播權、複制權等)故會委托由著作權集體管理組織進行集體管理。
(2)相關作品著作權人或其他合法權利人若符合著作權集體管理組織的章程規定加入條件的,著作權集體管理組織將不得拒絕與其訂立著作權集體管理合同。
(3)相關作品著作權人或其他合法權利人與著作權集體管理組織訂立著作權集體管理合同後,不得在合同約定期限內自已行使用或者許可他人行使合同約定由著作權集體管理組織行使的權利。
(4)相關作品著作權人或其他合法權利人有權依授權委托合同收取相應的作品使用費。

3.1.3 .3協助使用客戶通過著作權集體管理組織取得作品使用權的注意事項:
(1)使用客戶要使用著作權集體管理組織管理的作品、錄音錄像制品的,應與其訂立書面的許可使用合同。
(2)使用客戶以合理的條例要求與著作權集體管理組織訂立許可使用合同的,著作權集體管理組織不得拒絕。
(3)雙方訂立的許可使用合同的期限不得超過2年,但合同期限屆滿可以續訂。
(4)按合同的約定,交納相應的許可使用費。


3.2協助客戶建立著作權管理制度
協助客戶建立著作權管理制度作爲律師非訴訟業務中的一項常規法律服務,主要是指律師爲企業提供著作權相關法律法規的咨詢,對作品著作權進行全面的權利檢索與分析;審查與起草相關合同,並且協助當事人簽訂合同進行版權交易;加強客戶的著作權行政維權意識,逐漸建立起一套較完善的著作權管理制度。

3.2.1 對著作權相關法律法規的咨詢服務。律師應當及時提供給當事人各種准確、有效的版權信息、版權貿易信息、著作者和作品信息服務。根據現有法律法規,爲著作權人的作品登記、進行版權貿易等提供切實的法律意見。

3.2.2 協助對作品著作權權利的檢索與分析工作。協助客戶對其著作權權利進行全面的檢索與分析。

3.2.3 審核與起草相關合同,並且協助客戶進行版權交易。律師在進行著作權非訴訟業務的過程中,很大一部分在于審核與起草相關合同。在版權交易中,著作權轉讓和使用許可合同爲核心,常見主要有出版合同、翻譯權轉讓合同、譯作出版合同、電影制片合同等。

3.2.3 .1著作權轉讓合同
著作權轉讓合同是著作權人將著作權經濟權利中某項或某幾項權利轉讓給他人使用而與之訂立的合同。在合同有效期限內,該項經濟權利轉由受讓人使用,著作權人失去了對該項權利的處置權,而受讓人卻擁有該項權利的處置權。
著作權轉讓合同應當包括以下內容:
(1)合同當事人的名稱,固定當事人筆名與其真實姓名之間的關系;
(2)作品的名稱;
(3)轉讓的權利種類、地域範圍;
(4)轉讓價金;
(5)交付轉讓價金的日期和方式;
(6)違約責任;
(7)免責條款;
(8)爭議解決方式;
(9)雙方認爲需要約定的其他內容。

3.2.3 .2著作權許可使用合同
著作權許可使用合同,是指著作權人與作品使用人之間,就著作權的部分權能,許可作品使用人使用,而著作權人取得報酬的協議。
著作權許可使用合同應當具備以下條款:
(1)合同當事人的名稱,固定當事人筆名與其真實姓名之間的關系;
(2)許可使用作品的方式。使用的方式可以是一種,也可以多種;
(3)許可使用的權利是專有使用權還是非專有使用權。如果未作約定,或約定不明,一旦發生糾紛,法律通常只能認爲被許可人取得的是非專有使用權;
(4)許可使用的範圍、期間。合同的有效期限不超過10年,合同期滿可以續訂;
(5)付酬標准和辦法;
(6)違約責任;
(7)免責條款;
(8)爭議解決方式;
(9)雙方認爲需要約定的內容。

3.2.4 協助客戶進行著作權行政維權
律師應當及時提醒客戶在受到著作權侵權的情況下,除民事、刑事等訴訟救濟途徑以外,還能夠通過著作權行政途徑進行維權。
根據《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國行政處罰法》等相關規定,在侵權行爲損害公共利益的情況下,經權利人投訴或知情人舉報,或者經行政機關自行立案調查,行政機關將依法追究侵權人的行政責任。
投訴涉及的侵權行爲應當是《中華人民共和國著作權法》第四十七條或者《計算機保護條例》第二十四條列舉的、同時損害公共利益的侵權行爲。
權利人即使不知道侵權行爲是否損害公共利益,也可以向著作權行政管理部門投訴,由著作權行政管理部門進行審查判斷。
律師應當提請客戶企業注意,投訴應當自侵權行爲發生之日起兩年內向著作權行政管理部門提出。權利人如果發現侵權複制品將從海關進出口,可以請求海關依照《中華人民共和國知識産權保護條例》采取相應的保護措施。
在網絡環境下的著作權侵權,各級著作權行政管理部門也可以依據《互聯網著作權行政保護辦法》,對權利人采取相應的著作權行政保護措施。

3.2.4 .1受理投訴的行政機關
(1)受理著作權行政投訴的機關爲各級著作權行政管理部門。
(2)權利人發現侵權行爲後,可以根據情況向侵權行爲實施地、侵權結果發
生地(包括侵權複制品儲藏地、依法查封扣押地、侵權網站服務器所在地、侵權網站主辦人住所地或者主要經營場所地)的著作權行政管理部門投訴。在某些情況下,著作權行政管理部門可以依法將投訴移交另一著作權行政管理部門處理。

3.2.4 .2投訴人
投訴人應當是根據我國《著作權法》享有著作權或者與著作權有關的權利的中國公民、法人或者其他組織,或者外國人、無國籍人,或者是依法享有專有使用權的使用者,或者是利害關系人。

3.2.4 .3投訴範圍
(1)投訴涉及的侵權行爲應當是我國《著作權法》第四十七條或者《計算機軟件保護條例》第二十四條列舉的、同時損害公共利益的侵權行爲。
(2)權利人即使不知道侵權行爲是否損害公共利益,也可以向著作權行政管理部門投訴,由著作權行政管理部門進行審查判斷。

3.2.4 .4投訴時效
投訴應該自侵權行爲發生之日起兩年內向著作權行政管理部門提出。自侵權行爲發生之日起兩年後進行的投訴,著作權行政管理部門不再受理。對于有連續或者繼續狀態的侵權行爲,兩年期限自侵權行爲終止之日起計算。

3.2.4 .5投訴人應提交的材料
(1)調查申請書,其中應當寫明投訴人、被投訴人的姓名(或者名稱)和地址,投訴日期,申請調查所根據的主要事實和理由;
(2)投訴人的身份證明(如果投訴人委托代理人進行投訴,應當同時提交委托書和代理人的身份證明);
(3)權利歸屬的初步證據,如作品原稿,由投訴人署名發表的作品,作品登記證書,取得權利的合同,或者認證機構出具的證明等;
(4)侵權證據,包括侵權複制品,涉及侵權行爲的帳目、合同和加工、制作單據,證明侵權行爲的公證書,有關照片等;
(5)投訴材料可以直接向著作權行政管理部門提交,也可以通過郵寄方式提交。投訴人提交的投訴材料如果文字部分是外文,應當附帶相應的中譯文。

4著作權訴訟事務法律服務

4.1代理原告提起著作權侵權民事訴訟

4.1.1 確認著作權的權利保護期
律師應該注意到,由于著作權包括人身權與財産權,而各項權利保護期有其特殊的法律規定,因此確定著作權是否處于保護期內是律師判斷是否提起訴訟的第一步,也是決定是否可以啓動訴訟的必要條件。

4.1.1 .1作者的署名權、修改權和保護作品完整權。作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。

4.1.1 .2公民作品,其發表權及各項財産權。權利的保護期爲作者終生及其死亡後五十年,截止于作者死亡後第五十年的 12月 31日 ;如果是合作作品,截止于最後死亡的作者死亡後第五十年的 12月 31日 。

4.1.1 .3法人或者其他組織的作品、著作權(署名權除外)由法人或者其他組織享有的職務作品,其發表權及各項財産權權利的保護期爲五十年,截止于作品首次發表後第五十年的 12月 31日 ,但作品自創作完成後五十年內未發表的,本法不再保護。

4.1.2 明確被告
律師在確定被告之時,應當注意我國著作權保護的權利限制,主要包括:

4.1.2 .1保護期限制;

4.1.2 .2訴訟時效的限制;

4.1.2 .3合理使用,即在特定的條件下,法律允許自由使用他人享有著作權的作品而不必事先征得著作權人的同意。我國《著作權法》第二十二條共規定,在下列情況下使用作品,可以不經著作權人許可,不向其支付報酬,但應當指明作者姓名,作品名稱,並且不得侵犯著作權人依照著作權法享有的其他權利:
(1)爲個人學習、研究或者欣賞,使用他人已經發表的作品;
(2)爲介紹、評論某一作品或者說明某一問題,在作品中適當引用他人已經發表的作品;
(3)爲報道時事新聞,在報紙、期刊、廣播電台、電視台等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品;
(4)報紙、期刊、廣播電台、電視台等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電台、電視台等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章,但作者聲明不許刊登、播放的除外;
(5)報紙、期刊、廣播電台、電視台等媒體刊登或者播放在公衆集會上發表的講話,但作者聲明不許刊登、播放的除外;
(6)爲學校課堂教學或者科學研究,翻譯或者少量複制已經發表的作品,供教學或者科研人員使用,但不得出版發行;
(7)國家機關爲執行公務在合理範圍內使用已經發表的作品;
(8)圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等爲陳列或者保存版本的需要,複制本館收藏的作品;
(9)免費表演已經發表的作品,該表演未向公衆收取費用,也未向表演者支付報酬;
(10)對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像;
(11)將中國公民、法人或者其他組織已經發表的以漢語言文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行;
(12)將已經發表的作品改成盲文出版。
上述情形也適用對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電台、電視台的權利的限制。

4.1.2 .4法定許可與強制許可
(1)法定許可制度,即以特定的方式使用已發表的作品,可以不經著作權人的同意,但應當向著作權人支付使用費,同時保護著作權人其他合法權利的制度。
(2)強制許可制度,即在特定條件下,由著作權行政主管機關根據情況,將對已經發表的作品進行特殊使用的權利授予申請獲得此項使用權人的制度。

4.1.3 明確管轄部門及管轄地

4.1.3 .1管轄部門
律師可以就明確後的被告向法院提起訴訟。需要提醒律師的是,著作權侵權行爲,同時損害社會公共利益的,地方人民政府著作權行政管理部門,以上海爲例,如上海市新聞出版局(上海市版權局),可以予以查處;對全國有重大影響的侵權行爲,國務院著作權行政管理部門,如國家新聞出版署(國家版權局)將進行查處。

4.1.3 .2管轄地
(1)在地域管轄上,律師可以根據案情分析結果,選擇在被告所在地或侵權行爲地進行起訴。侵權行爲地包括行爲地和結果地。
(2)在級別管轄上,著作權案件作爲知識産權案件,應當由中級以上人民法院,以及最高人民法院和高級人民法院批准的基層人民法院管轄。以上海爲例,可管轄的基層人民法院有浦東新區、黃浦區和楊浦區、盧灣區人民法院。

4.1.4 明確訴訟時效

4.1.4 .1在我國,向人民法院請求保護著作權權利的訴訟時效期間爲2年,從知道或應當知道權利被侵害時起計算。

4.1.4 .2律師應當注意,從知道或應當知道權利被侵害時起已經超過2年的,應自向人民法院起訴之日起向前推算2年計算,超過2年的侵權損害不予保護。

4.1.5 撰寫訴狀
律師應當注意,著作權侵權案件,往往會與肖像權侵權案件、名譽權侵權案件等競合,二者在案件管轄、事實認定、法律適用、賠償依據等方面都存在差別,因此,在訴狀撰寫時一定要將訴由明確,並進行相應的訴訟准備。

4.1.6 明確訴訟請求
依據我國相關法律規定,律師可以根據案件情況,提出以下訴訟請求

4.1.6 .1停止侵害(適用于起訴時侵權行爲仍在持續的案件)

4.1.6 .2消除影響、賠禮道歉(適用于侵權並致權利人名譽受損的案件)

4.1.6 .3賠償損失(適用于侵權並造成損害的案件)

4.1.7 准備訴訟證據

4.1.7 .1證明原告著作權的權利證據
原告應當提供底稿、原件、著作權登記證書、相關部門或機構出具的合法證明等,作爲享有著作權的證明。

4.1.7 .2證明被告侵犯著作權的侵權證據

4.1.7 .3證明原告遭受損失的證據
(1)直接損失的證明,即由于侵權行爲導致原告的實際損失。實際損失難以計算的,原告可以按照侵權人的違法所得要求給予賠償。
(2)間接損失的證明,即原告爲了制止侵權行爲所支付的合理開支。
(3)法定賠償,即原告的實際損失與侵權人的違法所得均不能確定,則原告可要求人民法院根據侵權行爲的情節,給予50萬元以下的賠償。

4.1.8 訴前禁令與證據保全
爲了能夠更好地維護當事人的合法權益,保證案件的順利進行,並最大限度地保證所受損害得到彌補,律師可以在案件處理過程中,依法向人民法院提出訴前禁令與證據保全。

4.1.8 .1訴前禁令
(1)適用對象:包括侵權人正在實施或者即將實施的侵權行爲。
(2)成立條件:
1.提起訴訟之前;
2.向人民法院提出申請;
3.提供相應的擔保;
4.有證據證明;
5.如不及時制止,將會使權利人合法權益受到難以彌補的損失。
(3)需要提醒律師的是,目前立法及實踐中關于訴前禁令受理條件、處理程序及均無明確的規定,一般情況下,由于申請人很難提交確實的證據證明如不及時制止被申請人的侵權行爲,將會使權利人合法權益受到難以彌補的損失,並在現行法下,並沒有對在何種情況下權利人合法權益將受到難以彌補的損失做出解釋,法院也將無從判斷,而據此拒絕當事人的申請。故在現實中獲准進行訴前禁令有一定難度。同時,權利人申請有錯誤的,應當賠償被申請人因訴前禁令所遭受的損失。因此,訴前禁令也具有一定的風險性。

4.1.8 .2訴中禁令
(1)適用對象:包括侵權人正在實施的侵權行爲。
(2)成立條件:
1.提起訴訟之後;
2.向人民法院提出申請;
3.提供相應的擔保;
4.有證據證明;
5.侵權人正在實施的侵權行爲。
(3)需要提醒律師的是,目前立法及實踐中關于訴中禁令受理條件、處理程序及均無非常明確的規定,在現行法下,申請訴中禁令可依據的法律條文爲《著作權法》第四十九條、第五十條,《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第三十條,《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行爲和保全證據適用法律問題的解釋》第十六條同時參考《最高人民法院關于全面加強知識産權審判工作爲建設創新新型國家提供司法保障的意見(法發[2007]1號)》第14點意見。
其中盡管最高院的意見中首次明確提出了訴中禁令這一概念,且佛山中院對訴中禁令案件配有專門的相應案號(民知訴中禁字)。但是上述法律並沒有明確規定在著作權糾紛中,法院可以采取訴中禁令這一臨時措施。
故在實踐中,法官往往會以沒有法律明確規定爲由,拒絕權利人的訴中禁令申請,故獲准進行訴中禁令有一定難度。同時,權利人申請有錯誤的,應當賠償被申請人因訴中禁令所遭受的損失。因此,訴中禁令也具有一定的風險性。

4.1.8 .3訴前證據保全
(1)適用對象:包括證據可能滅失或者以後難以取得的情況。
(2)成立條件:
1.著作權人或者與著作權有關的權利人提出申請;
2.向人民法院提出申請;
3.提供相應的擔保,具體擔保金額或比例視申請法院規定;
(3)申請人在人民法院采取保全措施後15日內不起訴的,人民法院將解除保全。
4.1.8 .3訴訟中的證據保全
一般應對以下證據提出保全:

(1)關于被告有侵權行爲的證據。
(2)關于被告獲利情況的證據。

4.2 代理被告參與著作權侵權民事訴訟

4.2.1 了解案情
律師與被告進行交流,並在熟悉、分析初步材料後再次與被告進行充分的溝通,依據已經掌握的證據,以及法律法規及實踐經驗,初步判斷被告是否存在侵權及可能要承擔的法律責任。律師應將初步判斷的法律性質及後果告知被告,並再次與被告進行溝通;

4.2.2 提出方案
律師應當根據案件溝通、分析、判斷的結果,依據我國相關法律法的規定,提出應對方案。

4.2.3 應訴答辯

4.2.3 .1以原告的作品不享有訴權進行抗辯
原告的作品如爲依法禁止出版、傳播的作品,即該作品內容非法,包括反動、淫穢、宣揚迷信等,則該作品不受《著作權法》保護,原告不享有著作權法所規定的相關權利,故也不會産生相應的訴權。

4.2.3 .2以原告不享有著作權進行抗辯
(1)不能提供原稿、原作;不能提供著作權登記證書;也不能提供相關部門或機構出具的合法證明等
(2)已經超出著作權保護期限

4.2.3 .3以侵權行爲不存在爲由進行抗辯
(1)證明被告系獨立創作,其作品享有著作權;
(2)證明被告的作品與原告的作品既不相同也不相似,未侵犯其著作權;
(3)證明合理使用;
(4)證明法定許可和強制許可

4.2.3 .4以損害不存在或數額計算沒有依據爲由進行抗辯
(1)證明原告不存在損失;
(2)證明原告提供的損失計算方式不正確、不合理;
(3)證明被告獲利的計算不正確;
(4)證明原告要求的法定賠償不合理
(5)如原告作品爲外國影片並屬于①沒有提交內容審查的作品;②等待內容審查結果的作品;③已通過審查的作品的未經刪節的版本;④未能通過內容審查的作品;⑤同時內容不非法(反動、淫穢、宣揚迷信等)。則原告雖對涉案作品擁有著作權,但在我國大陸根本無法通過合法途徑而獲得收入,沒有法律上的損失而言,無損失則無賠償。目前在大陸未獲得公映許可證或發行許可證的海外影片也是如此。原告可以要求停止侵權,卻不能獲得損害賠償。

4.2.3 .5舉證責任問題
律師應當注意 ,法律對于出版、制作、出租等行爲人規制了嚴格的合法來源舉證責任。上述行爲人作爲原告提起訴訟時,可作相應的“舉證責任”抗辯。
(1)複制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的,複制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的複制品的出租者不能證明其發行、出租的複制品有合法來源的,應當承擔法律責任。
(2)出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任,發行者、出租者應當對其發行或者出租的複制品有合法來源承擔舉證責任。

4.3 著作權權屬糾紛
律師參與著作權權屬糾紛,最爲重要的是掌握法人作品、合作作品、職務作品、委托作品等概念及其相應的規定。

4.3.1 由法人或者其他組織主持,代表法人或者其他組織意志創作,並由法人或者其他組織承擔責任的作品,爲法人作品。法人或者其他組織視爲作者,享有著作權。

4.3.2 兩人以上合作創作的作品爲合作作品,著作權由合作作者共同享有。

4.3.2 .1沒有參加創作的人,不能成爲合作作者。

4.3.2 .2合作作品可以分割使用的,作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權,但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。

4.3.3 公民爲完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品。

4.3.3 .1一般情況下,職務作品的著作權由作者享有,但法人或者其他組織有權在其業務範圍內優先使用。

4.3.3 .2職務作品完成兩年內,未經單位同意,作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。

4.3.3 .3主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作,並由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、産品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品,作者享有署名權,著作權的其他權利由法人或者其他組織享有。

4.3.3 .4法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的。

4.3.4 接受委托創作的作品是委托作品。

4.3.4 .1著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。

4.3.4 .2合同未作明確約定或者沒有訂立合同的,著作權屬于受托人。

4.4 著作權轉讓合同糾紛、著作權許可使用合同糾紛

4.4.1 著作權轉讓合同糾紛,是指著作權人將其作品的財産權的一部分或者全部在法定的保護期內轉讓給他人的過程中所産生的糾紛。律師在處理這類糾紛時,應當注意:

4.4.1 .1轉讓合同包括的主要內容是:(1)合同當事人的名稱,固定當事人筆名與其真實姓名之間的關系;(2)作品的名稱;(3)轉讓的權利種類;(4)轉讓價金;(5)交付轉讓價金的日期、方式和辦法;(6)違約責任;(7)免責條款;(8)爭議解決方式;(9)雙方認爲需要約定的其他內容。

4.4.1 .2轉讓合同未明確轉讓的權利,未經著作權人同意,被轉讓方不得行使。

4.4.1 .3律師在判斷著作權轉讓合同的合同效力時,還應當注意轉讓權利的保護期。相關著作權超過法律規定的保護期,將直接導致合同無效。

4.4.1 .4參與著作權轉讓合同糾紛案件,參見“參與著作權侵權糾紛民事訴訟”部分。

4.4.2 著作權許可使用合同糾紛,是指著作權人將其作品的財産權一部分或者全部在法定的保護期內以一定的方式,在確定的範圍內和期限內許可他人使用的過程中所産生的糾紛。律師在處理這類糾紛時,應當注意:

4.4.2 .1許可使用合同包括的主要內容是:(1)合同當事人的名稱,固定當事人筆名與其真實姓名之間的關系;(2)許可使用的權利種類;(3)許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權;(4)許可使用的地域範圍、期間;(5)付酬標准和辦法;(6)違約責任;(7)免責條款;(8)爭議解決方式;(9)雙方認爲需要約定的其他內容。

4.4.2 .2專有使用權與非專有使用權的區分,其法律後果完全不同。合同未明確約定的情況下,一般認定爲專有使用權。

4.4.2 .3律師在判斷著作權許可使用合同的合同效力時,還應當注意許可使用權利的保護期。相關著作權超過法律規定的保護期,將直接導致合同無效。

4.4.2 .4參與著作權許可使用合同糾紛,參見“參與著作權侵權糾紛民事訴訟”部分。

4.5 刑事案件

4.5.1 罪名概述

4.5.1 .1《中華人民共和國刑法》第二百一十七條,侵犯著作權罪。

4.5.1 .2《中華人民共和國刑法》第二百一十七條,銷售侵權複制品罪。

4.5.1 .3“侵犯著作權罪”與“銷售侵權複制品罪”認定時,應當注意的是:
(1)兩罪均爲目的犯,即必須要“以營利爲目的”,其中以刊登收費廣告等方式直接或間接收取費用的情形,亦屬“以營利爲目的”;
(2)出版單位可能構成“侵犯著作權罪”與“銷售侵權複制品罪”的共犯;
(3)實施侵犯著作權行爲,又銷售該侵權複制品,違法所得數額巨大的,只定侵犯著作權罪,不實行數罪並罰;實施侵犯著作權的犯罪行爲,又明知是他人的侵權複制品而予以銷售,則應當數罪並罰。
(4)刑法所規定的“未經著作權人許可”,是指沒有得到著作權人授權或者僞造、塗改著作權人授權許可文件或者超出授權許可範圍的情形。
(5)通過信息網絡向公衆傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行爲,不應當視爲刑法第二百一十七條規定的“複制發行”行爲。

4.5.2 作爲侵犯著作權罪、銷售侵權複制品罪案件的被告辯護人,律師注意以下幾個方面的問題:

4.5.2 .1原告提供的證據不能證明其享有著作權,具體要點參照民事部分。

4.5.2 .2起訴被告侵權的事實不清,證據不足或程序違法。

4.5.2 .3犯罪構成要件不滿足:
(1)不具備犯罪構成的主觀要件。主觀上沒有犯罪的故意,不構成犯罪。“侵犯著作權罪”與“銷售侵權複制品罪”的主觀要件只能是故意,疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構成侵犯商業秘密罪。
(2)不具備犯罪構成的客觀要件。
1.侵犯著作權罪的認定條件包括違法所得數額在三萬元以上的;非法經營數額在五萬元以上的;未經著作權人許可,複制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品,複制品數量合計在五百張(份)以上的。
2.銷售侵權複制品罪的認定條件包括違法所得數額在十萬元以上的。

4.6 行政案件
律師應當在收到行政機關調查或接到處罰通知後,根據案情具體分析情況,與當事人商議後確定處理方案

4.6.1 確已構成侵權:主動接受處罰,並就有關賠償問題與權利人進行協商。

4.6.2 確未構成侵權:參照民事訴訟的要點,及時提出抗辯理由並提交證據;接到處罰通知後60日內提出行政複議或在三個月內提起行政訴訟。

5 附則
本指引由上海市律師協會知識産權法律研究委員會起草,並非強制性或規範性規定,僅供律師在實際業務中參考。



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