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侵犯計算機軟件商業秘密訴訟中的幾個問題

日期:2017-12-28 來源:網 作者:網 閱讀:18次 [字體:大 中 小] 背景色:        

侵犯計算機軟件商業秘密訴訟中的幾個問題

自1993年7月,北京市海澱法院受理了全國第一起計算機軟件案件,至今已有十四年的時間了。從近幾年法院受理的計算機軟件侵權糾紛案件看,無論是從形式上還是從內容上,其侵權糾紛的內容也發生了很大的變化。侵權糾紛已不單純是軟件表現形式上的了,而是已經開始觸及到軟件技術的深層面,糾紛的表現形式越來越複雜,呈現出的技術特性越來越強,要求保護的層面也越來越深。這是技術發展、社會進步及公民自我保護意識增強的體現。由此,該類案件的訴訟和審理同以前比較都發生了很大變化,基于傳統的著作權法和計算機軟件保護條例的保護,已經不能充分地保護權利人的權益。在現階段,如何加強對計算機軟件的保護,向人們提出了新的課題。我們認爲,利用商業秘密的保護方法對計算機軟件進行法律保護,不失爲一種更爲有效和更爲便捷的方法。因此,加強對計算機軟件的商業秘密界定及其法律保護的研究和探討有著極其重要的現實和實踐意義。

一、在計算機軟件商業秘密保護中存在的突出問題

在計算機軟件糾紛案件審理中,權利人已經強烈地感受到,由于立法的目的原因,在有些情況下,使用《著作權法》和《計算機軟件保護條例》對計算機軟件保護,受其調整範圍的限制,對權利人來講,顯得有些不夠充分,人們紛紛開始尋求和選擇更好的法律保護方式。近幾年,在一些訴訟案件中,權利人比較多地使用了商業秘密的保護方式,以求最大限度地保護自己的計算機軟件産品。這無疑是權利人自我保護意識加強的體現。但是,如何利用商業秘密實現其保護,在審判實踐中仍然反映出很多問題。表現在:(1)對計算機軟件商業秘密的認識仍不夠到位;(2)對計算機軟件商業秘密的界定的原則和標准不清晰;(3)對計算機軟件商業秘密的保護措施不夠得力;(4)在此類案件訴訟中,權利人提交的訴訟證據不夠到位,使得訴訟的多,勝訴的少。

(一)對計算機軟件商業秘密的認識仍不夠到位

1.對計算機軟件的經濟特征、技術特征及風險特征認識不足。以計算機技術爲龍頭的經濟時代,軟件産業是計算機産業中的重中之重。計算機軟件産品具有以下明顯的特征:(1)蛏濟特征。計算機軟件産品具有高投人、高回報、開發周期短、更新速度快的特征。(2)技術特征。計算機軟件是具有知識密集、競爭力極強特征的高科技産品,是拉動計算機和通信業等行業的龍頭産品。(3)風險性特征。主要是軟件的脆弱性。一是,表現爲軟件易複制性、易傳播性。被他人複制傳播的手段、傳播的時空,無法控制。二是,表現爲計算機軟件的開發對人的依賴性。無論發生哪種情況,軟件開發前期的投人,瞬間就可能變成泡影,化爲烏有,可能使多年經營的企業毀于一旦。

2.對商業秘密與企業發展的關系認識不足。隨著市場經濟的建立與發展,企業在市場經濟中面臨的競爭越來越激烈。商業秘密成了企業生存發展的秘密武器,企業在市場經濟中日漸顯示出其特殊的競爭地位。企業商業秘密一旦受到侵犯,輕者使企業喪失競爭優勢,重則危及企業的生存。正是由于計算機軟件産品有如上述的經濟、技術和風險等特征,使它迅速地變成爲市場激烈競爭的對象。重視企業商業秘密的保護,是提高企業競爭能力所需,是市場經濟發展所迫。

3.對現有法律的保護方式的認識還不夠充分。目前,我國對計算機軟件的保護,主要是依據《著作權法》和《計算機軟件保護條例》兩個法律法規調整。目前,從法院受理的大量的計算機軟件侵權糾紛案件明顯地反映出,侵權糾紛已經不是停留在對軟件的簡單拷貝、抄襲上,而是已經更多地涉及到軟件開發中更深層次的問題,即軟件的核心技術問題,已經超出了上述法律和條例的保護範圍。由于立法的目的和調整對象的限制,它的調整範圍只能以計算機軟件作品的表現形式爲限,尚不能完全實現對計算機軟件深層次的保護,其保護的力度受到法律的限制。

4.對計算機軟件使用商業秘密保護缺乏實踐的經驗。利用商業秘密的法律保護手段,加大對軟件法律保護的力度。實踐中,當事人由于對計算機軟件商業秘密的認識和保護缺乏自覺性,在理論上和實踐上缺乏經驗,在發生計算機軟件糾紛訴訟到法院後,軟件權利人竟不知道如何說明和證明自己的軟件的商業秘密所在,舉證艱難,且訴訟成本很高。在有些案件中,由于軟件的權利人舉證不能或者不利而奈地承擔了敗訴的法律後果。爲有效地實現計算機軟件的法律保護,應對計算機軟件的商業秘密加以嚴格的界定,以充分利用現有的法律保護手段,加大對軟件法律保護的力度,提高企業在市場中的競爭能力。

(二)對計算機軟件商業泌密的界定原則和標准不清晰

在 中,我們發現有的權利人並不知道何爲商業秘密。我國《反不正當競爭法》第10條規定:“本條所稱商業秘密,是指不爲公衆所知悉,能爲權利人帶來經濟利益,具有實用性並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”這一法律規定是界定商業秘密的基本原則和標准。從這一規定中不難看出商業秘密具有以下四個特征:一是,不爲公衆所知悉的客觀性;二是,能爲權利人帶來經濟利益的價值性;三是,用于解決生産、經營中的現實問題的實用性;四是,權利人爲防止商業秘密外泄、避免被他人知悉或者竊用,必然會采取一定的保密措施的主觀性。商業秘密的客觀性、價值性、實用性、主觀性構成了商業秘密的構成要件。那麽計算機軟件在開發、生産銷售的過程中,各環節中商業秘密是如何體現出來的呢?

1.計算機軟件中“不爲公衆所知悉”的標准的劃分及界定。根據國家工商行政管理局1995年1 1月23日發布的《關于禁止侵犯商業秘密行爲的若幹規定》第 2條的規定,“不爲公衆所知悉”是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。“不爲公衆所知悉”同時意味著該商業秘密知曉的範圍應限定爲非常有限的特定人員,如果公衆周知或者系公用的通用技術和經營方法等,則不是秘密。根據軟件開發特點和商業秘密的法律構成要件講,一般應從技術秘密和經營秘密兩個方面來界定。

第一,計算機軟件的技術秘密可以按照以下不同的標准劃分。(1)可以按照計算機軟件技術的載體劃分(其中包括紙介質、磁介質、光介質和人的大腦)。(2)可以按照計算機軟件開發、生産及銷售的不同環節劃分。因爲在生産的過程中,不同的階段,有不同的秘密,且秘密有其發展的階段性和時間性。(3)可以按照秘密級別劃分。(4)也可以按照人員所掌握商業秘密的程度劃分。(5)還可以按照企業制度的管理方式劃分商業秘密。無論哪一種劃分標准或者方式,其信息都是不爲公衆所知悉,即只限于有限人員了解和掌握。無論哪一種劃分均應考慮以下幾個要素:計算機源程序、不同階段的開發文檔、開發人員。計算機源程序和文檔應包括:用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表,描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法,如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。計算機程序是指源程序和目標代碼。開發人員應包括:總體設計人員、程序的調試人員、測試人員。

第二,計算機軟件商業秘密的經濟信息應包括:在軟件的銷售環節中客戶名單、産銷的策略、銷售的渠道、投標中的內容和標底,還有與開發生産、經營活動有關的商業信息。

2.計算機軟件能爲權利人帶來經濟利益。按照《關于禁止侵犯商業秘密行爲的若幹規定》,是指能爲權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。商業秘密的價值性指其現在使用給權利人帶來的現實的經濟利益以及通過將來的使用而體現出來的預期經濟利益或者潛在的競爭優勢。如果一項未公開的技術或者經營信息不能給權利人帶來某種競爭優勢或者經濟利益,就沒有秘密性,法律也沒有對此進行保護的必要。這種經濟利益既可以表現爲財富的直接增加,也可以表現爲所需投人的減少,如在計算機軟件開發、生産及銷售的過程中,降低能耗、減少風險、避免實驗失敗或者計劃重複等。同時還可以表現爲競爭對手若獲取此信息,必須支付相應的代價。

3.實用性。實用性是指該信息具有確定的可應用性。實用性要求商業秘密合乎使用,是能夠實際操作的信息,能夠用于解決軟件開發、生産和經營中的實際問題。沒有實用性的技術信息或者經營信息不能成爲商業秘密,它可以體現爲程序、方法、技術、設計等。

4.權利人應當采取了保密措施。作爲受法律保護的商業秘密,權利人爲防止商業秘密外泄、避免被他人知悉或者竊用,必然會采取一定的保密措施,使他人無法通過正當的途徑和方式獲得該秘密,如果權利人對其商業秘密不采取任何措施,他人都比較容易知悉,成爲在公衆中廣爲傳播的技術信息和經營信息,那麽這個商業秘密也就不再是法律意義上的商業秘密。保密措施可以是行政措施、技術性措施或者法律措施,其具體形式多種多樣,因秘密內容而異。

(三)對計算機軟件商業秘密的保護措施不夠到位

計算機軟件存在商業秘密是客觀的,業界的同行們心裏都有一本賬。但是,能夠自覺運用保護商業秘密的法律手段來維護自己的權益的措施,卻顯得非常不夠。企業管理層的保密意識不強,有的根本就沒有采取措施,有的雖然采取了措施,但是措施不到位,保密制度不健全。在審判實踐中,經常發現一些當事人因對其商業秘密未加保密措施,被法庭認爲其秘密不符合商業秘密的構成要件,因此喪失了法律救濟的機會,留下了難以挽回的損失。若軟件開發者在軟件開發伊始,對計算機軟件的商業秘密就有比較明確的認識並主動采取相應的保密措施,一旦發生糾紛,權利人則既可在軟件的表現形式等方面尋求法律保護,又可以在軟件的設計方法、軟件技術資料、源程序等不同的方面尋求法律保護,還可以從技術方案要求法律保護。由此可見,利用商業秘密實現對計算機軟件的保護,比《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的保護更深人和完備,更有利于權利人權利的實現。

(四)計算機軟件商業秘密侵權糾紛案件中訴訟證據不到位

由于權利人對計算機軟件商業秘密的認識不到位、界定不到位、保護措施不到位、 證據不到位等原因,導致訴訟的多,勝訴少的被動局面。如在訴訟中,有的權利人不知道應當向法庭提交哪些證據,把一些技術資料等同于商業秘密。因其不具備商業秘密的四個構成要件,法庭不能作爲侵犯商業秘密定案的證據。有的當事人劃不清需要保護的範圍,商業秘密界定不清,使得法庭無法審理,被法庭駁回訴訟請求。有的由于權利人缺乏對軟件證據的取證經驗,拿著自己在市場上購買的對方的軟件;有的是從他人手中獲得的軟件;有的雖然通過公證處公證購買的軟件,但存在自行取出,自行拆封等情況。作爲訴訟證據,由于缺乏證據的客觀性,法庭難于認定其證據的效力,被法庭駁回訴訟請求。出現了權利人有理難辯,有苦難言的尴尬局面。

二、管理對策

爲了更好地保護計算機軟件這一高科技産品,提高企業市場的競爭能力,減少訴訟成本,解決上述存在的諸多問題,我們認爲,可以采取以下具體措施:

1.在企業管理層建立起保密的法律意識。在軟件的工程開發的初級階段,企業的管理者就應向其內部工作人員告知商業秘密的存在,作好保守秘密的思想教育工作,使員工及早樹立起保密的意識。

2.加強文檔的管理。如對文件進行編號、劃分等級,配置必要的保密、防盜設備,確保秘密文件及其所處區域的安全等。又如建立項目開發檔案,妥善保管立項論證報告、階段性開發文檔包括立項、論證、編寫、調試、測試、各階段的軟件版本及終極軟件版本等技術文檔資料。

3.企業應限定知情人員的範圍,將項目分解成若幹項目,嚴格分工,員工只接觸其必須完成任務的相關項目,總體方案由主要決策人員控制和把握。企業應與掌握、接觸商業秘密的關鍵人員如工程技術人員和管理人員簽訂保密協議和競業禁止協議,明確這些人員的保密義務和泄密責任。對調離或者退休的知悉該秘密的人員,提醒他們履行保密義務及泄密的法律責任。在此特別需要強調指出,爲了保護商業秘密,企業與員工之間一般簽訂兩種協議:保密協議和競業禁止協議。這兩種協議是有很大區別的:第一,保密的方式不同。保密協議也稱爲不披露協議,指企業與員工之間簽訂的協議,它要求員工保守商業秘密,不得披露。而競業禁止協議是禁止從事競爭性的行業,它是指負有特定義務的工作人員在任職期間或者離職後,在一定期間內不得從事與其任職企業有競爭關系的行業。第,保密的時間範圍不同。保密協議並無時間限制,除非該商業秘密被他人突破,進人公知領域。而競業禁止協議期限一般爲三至五年,並受法律的限制。第 ,違約的侵害後果不同。員工違反保密協議時,對企業商業秘密的侵害是實際存在的;而競業禁止協議是對推定損害事先防範的制度,當員工違反競業禁止協議時,對企業商業秘密的侵害是推定的。我們認爲,競業禁止協議是保護商業秘密的一種更爲行之有效的方法,它能對權利人的商業秘密保護起到更充分的保護作用。

4.重視訴訟前的證據保全工作。由于軟件本身具有的脆弱性、易複制性、載體易發生變化等特點,使得其證據保全與其他的保全有所不同。最好借助有經驗且熟悉計算機軟件的公證人員幫助,以提高證據的效力。

5.在訴訟中應當提交的證據種類。(1)軟件開發文檔包括源程序和目標代碼程序,紙介質和磁介質中的文件應當保持一致。(2)軟件開發的原始文檔,如安裝程序、文件目錄、過程名、變量名、數據流程圖、程序框圖等,系統調用的說明、測試報告、保密措施,簽訂保密協議、競業禁止協議,內部管理制度等。(3)有關請求損失賠償的證據。如若軟件權利人對上述所述內容能引起注意,可在訴訟中舉證時使其處于有利的地位。

6.其他說明性的材料。0)計算機軟件的商業秘密是如何體現出來的即其商業秘密的表現形式;(2)對軟件商業秘密采取的保密措施;(3)掌握該軟件商業秘密的人員範圍;(4)所涉及的人員對該軟件商業秘密掌握的程度;(5)軟件開發人員的分工情況;(6)被侵犯的軟件商業秘密是什麽;(7)侵權人以怎樣的方法和手段實施了侵權行爲。

7.掌握向供應商、批發商、銷售商、轉包商及顧問、律師等披露信息的時間、方式、範圍,提出保密要求,簽訂保密協議。



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