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民間借貸規定第23條第1款之商榷

日期:2019-05-12 來源:網 作者:網 閱讀:12次 [字體:大 中 小] 背景色:        

民間借貸規定第23條第1款之商榷

作者:曹淑偉
  
民間借貸中,名義借款人和實際用款人經常脫節。如果僅僅要求名義借款人承擔還款責任,則極有可能出現名義借款人無力償還,實際用款人逍遙法外、出借人權利無法保障、社會公平難以實現的不良現象。因此,《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》(以下簡稱《民間借貸規定》)第23條第1款規定,企業法定代表人或負責人以企業名義與出借人簽訂民間借貸合同,出借人、企業或者其股東能夠證明所借款項用于企業法定代表人或負責人個人使用,出借人請求將企業法定代表人或負責人列爲共同被告或者第三人的,人民法院應予准許。

一、問題:語義分析

《民間借貸規定》23條第1款可能存在以下問題:

規制範圍過窄。只限于企業法定代表人或負責人以企業名義簽訂民間借貸合同卻將款項用于其個人使用,不含企業代理人以企業名義簽訂民間借貸合同卻將款項用于其個人使用,也不包含企業法定代表人或負責人與代理人聯手以企業名義簽訂民間借貸合同卻將款項用于其個人使用。至于企業簽約時出具委托付款函,要求債權人將款項通過銀行轉賬轉入法定代表人、負責人、代理人、企業其他員工等個人賬戶上等情形,並不被本款規定完全涵攝其中。當實際用款人爲非企業法定代表人或負責人的企業股東、高管、職工時,不能適用本條規定。

證明主體與請求權主體不符。出借人、企業或者其股東作爲三種證明主體,都可以舉證證明企業所借款項用于企業法定代表人或負責人個人使用。但企業或者其股東即使能夠證明企業資金爲個人所用,也無權請求將企業法定代表人或負責人列爲共同被告或第三人,因爲只有出借人才有權將其列爲共同被告或第三人,司法解釋並沒有賦予被告企業有追加實際用款人的權利。該請求權的設置賦予債權人增加被告或第三人的選擇權,體現出濃郁的債權保護理念。

對企業利益考慮不周。企業或者其股東即使能夠證明所借款項用于企業法定代表人或負責人個人使用,也只能與出借人協商,請求出借人將企業法定代表人或負責人列爲被告或第三人。在出借人拒絕的情況下,企業無法在本案中一並追究實際用款人的責任,只能另行提起訴訟,企業訴累由此增加。

對法院訴訟資源欠考慮。明明出借人、企業或者其股東已經能夠證明所借款項用于企業法定代表人或負責人個人使用,法院可以向出借人釋明列其爲共同被告或第三人,但是在出借人予以拒絕的情形下,法院無法在本案中一並解決糾紛。只有在企業同時向同一個法院起訴其法定代表人或負責人時,法院還可以合並審理。若企業在本案終結後才提起訴訟或向其他法院另行起訴,法院不能拒絕裁判,司法資源浪費不可避免。

請求權範圍有限。有證據證明企業所借款項用于企業法定代表人或負責人個人使用的,出借人只能請求企業法定代表人或負責人作爲共同被告或第三人,不能直接將其列爲單獨被告。該條款實際上還是遵循合同相對性原理,實際用款人不是合同的一方當事人,不能列爲單獨被告。

責任形式不明。出借人將企業法定代表人或負責人列爲共同被告或者第三人,法院是根據合同相對性原理認定爲企業債務,還是根據企業資金實際使用情況認定爲個人債務?法院能否認定實際用款人和名義借款人之間存在債權債務關系,從而適用代位權規則?企業和其法定代表人或負責人是承擔單獨責任還是共同責任?是按份責任、連帶責任還是補充責任?如果責任不明確,那麽裁判標准勢必不統一。

二、反思:合同相對性之固守

合同相對性原理是民法領域的一項重要原理,不應隨便突破。據此,有觀點認爲,企業法定代表人以企業名義借款的,原則上由企業來償還債務。因爲在經濟社會,奉行的基本原則是“誰欠的債務誰來償還”。審查的基本原則爲審查借款人的名義。通常情況下,以誰的名義借款,根據合同相對性原理,就由誰來償還……有的法定代表人雖以企業名義借款,但所借款項卻用于個人生活和消費,企業資産被掏空成空殼。這種情況下,不能突破合同相對性原理,仍應列企業爲當事人。【1】 本條規定作爲合同相對性的一個例外情形,將實際用款人列爲共同被告或第三人,在一定程度上“刺破合同相對性的面紗”。但是筆者認爲,該款規定“刺而不破”,仍然糾結于合同相對性和事實權利義務關系之間,在形式正義和實質正義之間搖擺不定。

法院在適用該款規定時,既要循名又要責實:無論名義上的合同當事人是否爲實際的借款使用人,民間借貸合同的效力和出借人的合同權利都不會受到影響,名義借款人必須承擔還款責任;如果能夠證明企業法定代表人或負責人以企業名義簽訂借款合同後,所借款項個人使用的,法院可應出借人的請求將該法定代表人或負責人列爲共同被告或第三人。“名”“實”的平衡點在哪裏,無從知曉。

筆者認爲,適用該款規定,可能無法避免一些潛在危害:一是企業法定代表人、負責人、代理人等仍以合同相對性爲掩護,單獨或合謀濫用職權損害企業合法權益。企業資金之所以能夠被企業法定代表人、責任人、代理人、企業其他員工等個人使用,離不開企業的同意和默認,最爲關鍵的是個人利用了其在企業中的職權,代表權、代理權或實際控制權的濫用。二是出借人和企業法定代表人、負責人、代理人等相互串通,即使法院依職權查明企業資金爲個人所用,出借人依然不追究個人責任,從而影響司法權威和公信力。三是企業法定代表人、負責人、代理人等利用破産制度撈取個人私利,損害債權人利益,損害社會管理秩序和公共利益。四是無法有效維護自然人一人有限責任公司的法律制度。自然人一人有限公司多以公司名義借款而歸個人使用,或者公司財産和個人財産混同。繼續堅持合同相對性原則上由公司償債,在相當程度上縱容了以公司名義借款而歸個人使用。

三、重構:代位權訴訟之張揚

筆者認爲,在名義借款人和實際用款人不一的情形下,理論上堅持合同相對性實質上是形式正義的觀點。盡管他們認爲合同相對性存在例外,但仍然將“誰舉債誰還錢”作爲原則,“誰使用誰還錢”作爲例外。在實務中,明知企業借款被用于個人生活和消費,企業資産被掏空成空殼,還不突破合同相對性直接追究實際用款人的責任,究竟對出借人、對社會有何好處?況且,出借人已經能夠證明企業資金被法定代表人、負責人、代理人、企業員工等個人使用,固守合同相對性實無實益。當然,出借人並無證據證明所借款項爲企業法定代表人、負責人、代理人、企業其他員工等個人使用,只要其證明已將借款有效交付給企業的,可以依據合同相對性原理請求企業予以償還。

在出借人並能夠證明或法院依職權查明企業資金爲法定代表人、負責人、代理人、企業其他員工等個人使用的,人民法院應當秉持債權有限保護理念、均衡保護出借人、企業和社會公共利益,切實維護社會秩序。在制度設計上,可以繼承和發展代位權制度的法律精神,直接賦予出借人向實際用款人的債權請求權,賦予人民法院對實際借款人的追加權,以實現實質正義。在“誰舉債”與“誰使用”二者存在沖突時,應當以“誰使用誰還錢”作爲原則,“誰舉債誰還錢”作爲例外。人大姚輝教授認爲,這其實就是一種司法政策的考量,或者說追究的是欠款的走向和事實權利義務關系,而非僅依據合同處理。【2】 有觀點認爲,23條適用企業和法定代表人均有過錯的情況下,由債權人根據具體的借款使用情況確定起訴的主體,並非誰簽訂借款協議誰償還借款。【3】 這與筆者見解不謀而合。

在訴訟程序上,債權人向人民法院起訴名義借款人以後,又對實際用款人提起訴訟,符合起訴條件的,應當立案受理;人民法院在債權人起訴名義借款人的訴訟裁決發生法律效力以前,應當中止債權人對實際借款人的訴訟。債權人向人民法院起訴實際用款人以後,又對名義用款人提起訴訟,符合起訴條件的,應當立案受理;人民法院在債權人起訴名義借款人的訴訟裁決發生法律效力以前,應當中止債權人對實際借款人的訴訟。債權人向人民法院起訴名義借款人以後,名義借款人向同一人民法院起訴實際借款人,符合起訴條件的,應當立案受理,人民法院可以合並審理。債權人以實際用款人爲被告向人民法院提起訴訟,未將名義借款人列爲第三人的,人民法院可以追加名義借款人爲第三人。債權人以名義借款人爲被告向人民法院提起訴訟,有證據證明所借款項爲個人所用的,可以申請將實際用款人列爲共同被告或第三人,人民法院也可以追加。

在實體判斷上,若出借人、企業或者其股東能夠證明或法院依職權查明企業所借款項爲企業法定代表人、負責人、代理人、企業員工等個人使用的,出借人訴請個人償還的,人民法院可予以支持。出借人向實際用款人提起的權訴訟經人民法院審理後認定理由成立的,由實際用款人向債權人履行清償義務,債權人與名義借款人、名義借款人與實際用款人之間相應的債權債務關系即予消滅。

若出借人只請求企業償還的,不能因由合同相對性原理、企業的“舉債者”身份和企業對個人承擔的管理責任而直接判決企業承擔償還責任。筆者認爲,此時應導入利益衡量的考量。人民法院應全面把握企業名義借款人身份、企業對個人的管理責任、企業經營狀態、個人所起的作用、個人實際用款人身份、社會公共利益等,審慎平衡出借人利益、名義借款人利益和社會公共利益四者之間的關系,對案件作出綜合判斷。若企業處于正常經營狀態且出借人請求與社會公共利益無涉的,司法應尊重當事人的訴訟處分權,可予以支持;企業向債權人償還後,有權向個人追償;個人因此造成企業其他損失的,也應當一並向企業償還。若企業處于異常經營狀態(含破産)而出借人人請求損及社會公共利益的,可不予支持。

若出借人請求企業和個人共同償還的,應根據以上所述予以具體裁量。至于企業和個人承擔什麽責任,實務中存在嚴重分歧。第一種觀點爲單獨責任說,基于“誰使用誰還錢”的實質正義觀,當有證據證明企業資金進入個人賬戶後被個人所用的,應當由實際使用人承擔單獨償還責任,企業不承擔責任。第二種觀點爲個人連帶責任說,根據公司法第20條第3款,民間借貸23條第1款實質上規定了實際用款人連帶擔責的追責原則。公司法第20條第3款規定,企業股東濫用企業法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害企業債權人利益的,應當對企業債務承擔連帶責任。盡管企業法定代表人、代理人或其他人可能不是股東,但企業資金進入其個人賬戶時,也屬于濫用企業法人地位,逃避債務,嚴重侵害債權人利益,所以,可以參照適用該款規定。第三種觀點爲企業連帶責任說,認爲可以參照適用公司法第20條第3款,但應當根據“誰使用誰還錢”原則,該債務原則上認定爲個人債務,企業承擔連帶責任;企業承擔連帶責任後可以向個人追償。第四種觀點爲按份責任說,應根據個人承擔主要責任單位承擔次要責任原則進行裁量,可以判決個人和企業承擔按份責任。第五種觀點爲補充責任說,由個人承擔償還責任,只有當個人的責任財産不足以承擔應負的民事責任時,企業對其不足部分承擔補充責任。筆者傾向于第三種觀點,其既符合實質正義觀,又有制定法作爲參照。當然,以上觀點都適用于企業處于正常經營狀態且債權人請求與社會公共利益無涉時。若企業處于異常經營狀態(含破産)而出借人人請求損及社會公共利益的,可判決個人承擔償還責任,企業不承擔責任。

當出借人知道或者應當知道企業法定代表人、代理人爲其本人借款,企業“舉債者”名義已經爲雙方抛棄,此時應以雙方真意爲准,應當由企業法定代表人、代理人本人承擔償還責任,企業不承擔責任。如果貸款人和企業法定代表人或代理人惡意串通,損害企業合法權益,根據合同法第52條,合同無效,應當由其本人承擔相應的民事責任。【4】

【1】 參見《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第392-393頁。

【2】http://mp.weixin.qq.com/s__biz=MzA3MjcxOTYzNw==&mid=400361685&idx=1&sn=953c2f4b81f8e6d0b3716fba0e663f25&3rd=MzA3MDU4NTYzMw==&scene=6#rd

【3】 http://www.51flgw.com/about/lsdt/730.html

【4】參見《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第392頁。

(作者單位:湖南省長沙市天心區人民法院)



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