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未登記不動産抵押合同相關責任初探

日期:2019-05-12 來源:網 作者:網 閱讀:10次 [字體:大 中 小] 背景色:        

未登記不動産抵押合同相關責任初探

來源:遼中法院 | 作者:劉治兵
  
論文摘要:抵押合同的簽訂和履行過程中可能産生締約過失責任、合同無效責任和違約責任。因抵押合同相對獨立性尚未得到有效重視,此三種責任未能得到合理區分。劃定責任的分界線,分別歸責,減少理論分歧,促進法律的統一適用。違約責任是這三種責任的核心,主要包括協助登記責任和有限連帶清償責任。債權人享有抵押登記請求權,可在訴訟中申請訴訟行爲保全。定位未登記抵押合同爲一種非典型擔保,抵押人以抵押物價值爲限對債務承擔連帶清償責任。

關鍵詞:締約過失責任 無效合同 抵押登記請求權 有限連帶責任

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議 。圍繞不動産抵押權的設定、變更和消滅,抵押人和債權人簽訂抵押合同 。實踐中當事人只簽訂抵押合同而未辦理抵押登記的案件有相當數量。在此情況下抵押人如何承擔責任,頗有分歧,影響了法律統一適用。對抵押合同相對獨立性認識不足,未能根據合同狀況分類合理界定合同責任,是分歧産生的根本原因。筆者嘗試以民事合同的共性爲背景,以抵押合同的個性爲色彩,勾勒出多層次的抵押合同責任圖譜,爲抵押合同相關責任確定提供一個參照系。剖析抵押合同的違約責任,爲建立抵押登記請求權制度和抵押合同非典型擔保制度提供思路。

一、基礎制度和責任圖譜

(一)抵押權和抵押合同適度分離制度擔保法規定,以不動産抵押的,應當辦理抵押登記,抵押合同自登記之日起生效。物權法區分擔保物權變動的原因與結果,規定不動産抵押合同自成立時生效,未辦理抵押登記的,不影響抵押合同效力。簽訂抵押合同是設立抵押權的原因行爲,抵押權登記是履行抵押合同的行爲。筆者認爲物權法強調了不動産抵押合同的相對獨立性,但畢竟抵押合同是爲抵押權的設立、變更和消滅而達成的合意,與普通的獨立民事合同有所不同,故擔保物權變動的原因與結果區分又可稱爲不動産抵押權和抵押合同適度分離制度。

抵押權和抵押合同適度分離,符合合同法基本理論。合同效力是合同簽訂時的既定事實,當事人只要具有相應的民事行爲能力且意思表示真實,合同內容不違反法律的效力性強制性規定 、不損害社會公共利益,合同即爲有效,與抵押權登記相對獨立。後文分析抵押合同未成立、無效和有效將以此爲理論基礎。

抵押權和抵押合同適度分離,有利于營造遵法守約的社會氛圍。法諺雲:“合同是當事人之間的法律”。抵押權和抵押合同適度分離,抵押權未設立不影響合同效力,增加了對當事人的約束力,提高了全社會的抵押合同履約率。

(二)責任圖譜

1、締約過失責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中,一方因違背其依據誠實信用原則所産生的義務而致使另一方信賴利益的損失,對此應承擔的責任 。締約過失責任發生在合同訂立過程中,也就是糾紛發生時合同尚未成立。 筆者認爲,應對締約過失責任進行適度擴大理解,對于經登記而生效的合同,一方當事人在合同成立後拒絕登記的,也應承擔締約過失責任。

物權法實施前,擔保法司法解釋第56條規定抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的,抵押人應當承擔賠償責任。由于當時采取抵押合同登記生效制度,未登記的抵押合同不生效,抵押人承擔的是締約過失責任。物權法實施後,當事人是否對抵押合同進行登記並不影響合同的效力,所以抵押人拒絕登記將産生違約責任。但物權法實施後,仍然存在抵押合同締約過失責任,主要指抵押人將房屋所有權證書、土地使用權證書、房屋買賣合同、契證、購房發票等交給債權人用于擔保債務,抵押合同未成立的情形。

立法者界定不動産抵押合同爲要式合同,主要考慮到不動産抵押所産生的糾紛標的大、周期長,常涉及第三人的權利、義務,簽訂書面合同有利于預防和減少糾紛。實踐中,存在抵押人將房屋所有權證書、土地使用權證書、房屋買賣合同、契證、購房發票等交給債權人用于擔保債務的案件。最高法院貫徹民法通則若幹問題第112條 、 最高法院關于擔保法司法解釋第59條中的“第三人”範圍問題的答複 認爲將權利證書交給抵押人的,可以認定抵押關系成立。筆者認爲該規定的合理性值得商榷,合同法第36條規定,法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式,但一方已履行主要義務,對方接受的,該合同成立。抵押人將房屋所有權證書、土地使用權證書、房屋買賣合同、契證、購樓發票等交給債權人並不代表一方已履行主要義務。根據物權法的規定,除特殊情況外,成立的抵押合同即爲有效合同,債權人可以基于此要求抵押人承擔違約責任。由于當事人對擔保的債務範圍、種類、期限沒有明確約定,如果認定交付權利證書等行爲爲抵押合同成立生效,易引起新的紛爭和混亂,不利于化解糾紛。

沒有特定的書面合同形式,當事人之間的抵押合同視爲不成立,抵押人並不承擔抵押合同的違約責任,而是承擔締約過失責任。這種締約過失責任的範圍界定較爲困難,筆者認爲,不宜讓抵押人承擔過多的責任,以承擔債權人因信賴這種特殊抵押而支出的合理費用爲限。這樣才能促使抵押雙方簽訂書面抵押合同,真正實現法律將不動産抵押合同界定爲要式合同的立法宗旨,預防和減少紛。    

2、合同無效的責任。抵押合同是一種民事合同,民事合同行爲無效的情形對抵押合同當然適用。此外,當事人以擔保法第37條規定的財産抵押的 ,抵押合同應爲無效。擔保法第5條規定,擔保合同是從合同,主合同無效,擔保合同無效,當事人另有約定的除外。

在物權法實施以前,有根據擔保法第41條的規定,將未辦理抵押登記的合同認定爲無效合同,進而根據擔保合同無效的規則劃定責任的案例 。即依照最高法擔保法司法解釋第7條之規定,根據過錯大小分配責任 。這種做法混淆了合同生效和合同成立的關系,即使在物權法生效前,其合理性也是有疑問的。合同成立是一種事實判斷,合同生效是一種價值判斷。未辦理登記的抵押合同未必就是無效的抵押合同,排除無效的情形後當屬于已成立而未生效的合同,物權法實施前,抵押人承擔的責任應爲締約過失責任,物權法實施後,已基本不存在這種締約過失責任,因爲未登記不影響合同效力。

物權法實施後,無效的抵押合同在現實經濟生活中依然存在,對這種抵押合同,應該適用擔保法第5條、擔保法司法解釋第7條、第8條之規定,根據當事人過錯大小劃分責任。界定抵押合同無效並非難事,其産生的相關民事責任已有明確的法律規定,本文不再贅述。

除締約過失責任、合同無效責任外,當事人不履行有效的抵押合同,將承擔違約責任。下文通過抵押登記請求權來分析抵押人的協助抵押登記責任,並對抵押合同作爲一種非典型抵押擔保的合理性進行介紹,以此闡明抵押人的有限連帶清償責任。

二、抵押登記請求權

(一)理論辨析

關于抵押登記請求權,我國目前沒有明確的法律規定,實踐中此類案例非常罕見。也許由于缺乏相關制度,法院暫未將此類權利納入民事司法保護範圍。爲了強化不動産抵押的擔保功能,預防和減少債務糾紛,保護當事人的訴權,系統研究抵押登記請求權,建立抵押登記請求權相關制度顯得較爲緊迫。

根據物權法規定,抵押權未登記不影響抵押合同的效力。抵押合同生效後,對抵押進行登記是合同雙方當事人的基本義務。如果在抵押合同中對抵押登記的時間、費用承擔有明確約定,當事人必須按照合同履行義務,這屬于明示合同義務;如果抵押合同中對抵押登記的時間、費用承擔等沒有明確約定,由于保障優先受償權是抵押合同的主要目的,而抵押登記是優先受償權的前提,所以抵押權登記屬于默示合同義務 。

債權人有權要求抵押人辦理抵押登記手續,債權人的這種權利可稱爲抵押登記請求權。那麽抵押登記請求是債權請求權還是物權請求權,學界有三種觀點:第一種觀點認爲抵押登記請求權屬于債權請求權 ;第二種觀點認爲抵押登記請求權屬于物權請求權 ;第三種觀點認爲,抵押登記請求權包括抵押設定登記請求權、抵押變更登記請求權、抵押注銷登記請求權,設定抵押登記請求權屬于債權請求權,變更、注銷抵押登記請求權屬于物權請求權 。筆者大致贊同第三種觀點,想借此文略作補充和修正。

1、抵押設定登記請求權。我國不動産抵押采取登記生效主義,動産抵押采取登記對抗主義。不動産抵押登記前,抵押權未成立,債權人無法以物權要求辦理抵押登記,只能根據抵押合同要求辦理抵押登記,所以不動産抵押設定登記請求權爲債權請求權。前文已述,抵押登記屬于默示合同義務,無論是否約定登記,只要抵押合同有效,債權人都有權向抵押人主張抵押設定登記權。

動産抵押略有不同,抵押合同生效,抵押權已經設立,只是未經登記不具有對抗第三人的效力而已。那麽抵押權設立後,抵押權人是否可以根據抵押權而主張要求抵押人辦理抵押登記呢?筆者認爲,動産抵押權並不包含要求抵押人進行抵押登記的權利,因動産抵押登記國家采取自願原則。如果抵押合同中沒有約定,抵押權人就沒有這種權利。

蓋言之,抵押設立登記請求權爲債權請求權。不動産抵押合同成立,無論抵押合同中有無抵押設立登記的條款,債權人均有權主張;動産抵押合同成立,如果抵押合同中無抵押設立登記的約定,抵押權人不享有登記請求權。本文著重探討不動産抵押合同,爲了更好分析抵押設定登記請求權,所以對動産設定登記請求權進行了適當論述。

2、抵押變更登記請求權。根據法律規定,抵押變更包括主體變更、抵押權順位變更、擔保債務數額變更、補充抵押等。主體變更主要指擔保債權轉讓引起抵押權人的變化;抵押權順位變更指同一抵押物上設定的多個抵押權的優先順序變化;擔保債務種類、數額、期限的變更指抵押物所擔保的債務類別、數額、擔保期限的變化;補充抵押是指抵押財産價值減少的,抵押權人要求抵押人提供與減少價值相應的擔保,且抵押人提供補充擔保方式仍爲不動産抵押的情形。

引起抵押權變更的原因不同,抵押變更登記請求權的性質不同。必須基于變更合意才能引起的抵押變更,抵押變更登記請求權爲債權請求權,如抵押權人和抵押人就被擔保的債權種類、數額、期限等通過簽訂變更合同所賦予的變更登記請求權。如果抵押權的變更屬于抵押權本身應有的內容,抵押變更合意不是引起抵押變更登記的必要條件,則債權人的權利爲物權請求權,如主債權轉讓引起抵押權人的變化 。這種變更是抵押權應有的內容。

3、抵押注銷登記請求權。抵押權消滅的原因有主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權等。筆者認爲,抵押權注銷從本質上是爲增進抵押物流通功能而設,還原了受限制的所有權。所以,抵押權注銷登記是抵押人的物權請求權,而非抵押權人的物權請求權。因注銷登記産生的糾紛較少,故本文對抵押注銷登記請求權不再詳細論述。

(二)訴訟行爲保全

民事訴訟法規定,人民法院對于可能因當事人一方的行爲或者其他原因,使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件,根據對方當事人的申請,裁定責令其作出一定行爲或者禁止其作出一定行爲,是爲訴訟行爲保全。

理論上,抵押權人享有抵押登記請求權,其即有權在民事訴訟中主張此項權利,並在一定條件下申請訴訟行爲保全。在筆者能及的搜索範圍內,抵押人申請此類訴訟行爲保全的案例甚爲鮮見,理論界亦缺乏詳細的論述。現筆者根據訴訟行爲保全的相關法律規定,並結合抵押登記行爲保全的特點,對具體保全程序和措施進行嘗試性論述,抛磚引玉。

申請訴訟行爲保全的條件。對抵押權進行登記是抵押權人的基本權利,否則其對抵押物的優先受償權將面臨極大的危險。因爲抵押人可以將抵押物再次抵押給第三人,並辦理抵押登記。所以,只要在合理期限內抵押人不配合辦理抵押權登記的,債權人都有權申請行爲保全。

訴訟行爲保全的方式。行爲保全分爲責令被申請人作出一定行爲或者禁止其作出一定行爲。那麽在訴訟行爲保全中,債權人是要求抵押人辦理抵押登記還是要求禁止其將抵押物抵押給第三人呢?由于禁止抵押人將抵押物抵押給第三人只能阻止訴訟保全後的抵押行爲,無法阻止行爲保全前的抵押行爲,也爲抵押人與第三人虛假抵押留下了漏洞。禁止將抵押物抵押給第三人無法有效解決保全申請人的抵押合同權利和第三人抵押合同權利沖突。要求抵押人協助辦理抵押登記手續,能有效督促債權人及時主張抵押登記請求權,亦爲打算設立抵押權的第三人查閱抵押物權屬狀況提供方便。

訴訟行爲保全與訴訟程序的關系。如果對主債權沒有爭議,債權人只因抵押人拖延辦理抵押登記,債權人可以訴請抵押人協助辦理抵押登記,同時申請訴訟行爲保全。這時訴訟請求和行爲保全高度重合,如果判決支持了原告的請求,案件視爲執行完畢,抵押時間爲法院作出行爲保全措施之日。如果生效判決駁回了原告的請求,則解除行爲保全措施。司法實踐中,常存在抵押人無法聯系的情況,而抵押登記又非常緊迫。爲了保障債權人的利益,在法院不能及時送達保全文書時,債權人可以申請凍結抵押物登記檔案。凍結期間,不得辦理抵押、買賣等登記手續,如果生效判決支持了債權人的請求,則可爲其辦理抵押登記。由于債權人在訴訟中申請凍結抵押物登記檔案,保全行爲可視爲預登記,抵押登記時間應追溯到檔案凍結之日。

三、債務擔保責任

(一)觀點爭鳴

對不動産抵押登記可以較好地實現抵押合同的目的。但司法實踐中,當事人不要求辦理抵押、因客觀原因無法進行抵押登記或者抵押登記已經失去意義的案件較爲常見,這些情況下抵押人應承擔何種責任,存在爭議。主要存在三種觀點:有限補充賠償責任說 、有限連帶清償責任說 、請求權決定說 。連帶責任是指債權人可以選擇向任意一個債務人主張債權,而補充責任是指債權人需要先向某一債務人主張債權,只有該債務人無力清償或者有特定情形時,才能向另一債務人主張權利。前者的債權實現沒有次序要求,後者有次序要求。有限連帶清償責任比有限補充賠償責任更能保障債權人的權利。有限補充賠償責任說持有者中,有人認爲,應根據擔保法司法解釋第56條的規定,判令抵押人承擔賠償責任,具體判決爲抵押人在債務人不能清償的範圍內以抵押物現值爲限承擔賠償責任 ;也存在未引用該條規定,而是引用物權法、合同法相關規定進行判決的實例 。連帶清償責任說認爲,依據物權法第15條的規定,未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力,雙方所簽抵押合同系有效合同。依法成立的合同,對當事人具有法律約束力,債權人有權要求抵押人以抵押物價值爲限承擔擔保義務。根據抵押合同,抵押人不享有先訴抗辯權,所以抵押人以抵押物價值爲限承擔連帶清償責任。請求權決定說認爲,應根據債權人的請求決定抵押人承擔補充賠償責任還是連帶清償責任。

上文所述,有限補充責任說持有者中,有人主張根據擔保法司法解釋第56條進行判決。那麽該條解釋是否繼續適用?該條規定,抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的,抵押人應當承擔賠償責任。物權法實施前,抵押合同未登記,則不生效,當事人之間不存在違約責任,抵押人承擔的是締約過失責任,該條可以適用。物權法實施後,抵押合同未登記,不影響合同效力。抵押人與債權人簽訂抵押合同後違反約定,拒絕辦理抵押登記的,抵押人根據合同法違約責任和物權法的相關規定承擔協助辦理抵押登記責任或承擔有限連帶清償責任,而非賠償責任,具體原因待後文敘述。根據新法優于舊法的原則,擔保法及其司法解釋與物權法之相矛盾的條款不再適用,所以該條司法解釋不能作爲抵押人承擔違約責任的依據。

(二)有限連帶清償責任的緣由

實踐中未辦理抵押登記的案例大量存在,未辦理抵押登記的原因各種各樣。糾紛發生時無法辦理抵押登記、抵押登記已經失去意義、債權人放棄抵押登記權利的,此時抵押人應承擔有限連帶清償責任,即以抵押現值爲限承擔連帶清償責任,原因如下。

1、合同目的

根據擔保法、物權法的規定,在辦理抵押登記的情況下,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財産折價或者以拍賣、變賣該抵押財産所得的價款優先受償。只要不存在第三人,登記抵押與未登記抵押對抵押人和債權人的權利義務沒有影響。未登記抵押合同的債權人和登記抵押合同的債權人應享有同樣權利,即在債務人不履行到期債務時,要求抵押人以抵押財産現值爲限承擔連帶清償責任,而無需證明主債務人無履行能力。只要主債務人到期未清償債務,債權人就有權選擇讓抵押人或者主債務人清償債務。抵押權人實現抵押權的條件類似于連帶保證債權人實現債權的條件,即債務人“不履行 ”到期債務,不同于一般保證債權人實現債權的條件,即債務人“不能履行 ”到期債務。連帶保證人沒有先訴抗辯權,一般保證人有先訴抗辯權。所以,未登記抵押合同的抵押人應該承擔連帶責任而非補充責任。

從漢語言習慣來理解,清償是償還債務 ,賠償則是因自己的行動使他人或者集體受到損失而給予補償 。未登記抵押合同當事人在主債務人不履行到期債務的情況下,選擇由抵押人或者主債務人來正常履行債務,抵押人承擔的是一種清償責任。司法實踐中常用“賠償”一詞,主要根據擔保法司法解釋第56條的規定。前文已述,這條規定已不再適用于確定抵押合同成立後抵押人的責任確定,故“賠償”一詞在此場合不宜再用。

2、非典型擔保

物權法定原則是一項重要的民事法律制度,是指物權的種類、內容均有法律作出強制性規定,不允許當事人自由創設或者變更 。盡管如此,實踐中存在的非典型擔保仍應該引起我們的重視,未登記抵押合同即屬于此類擔保。傳統的擔保方式包括物保和人保,物保是以一定的財産價值來擔保債務,而人保是以擔保人的信用或者全部財産擔保債務。未登記抵押合同從表面上看屬于物保,但是在特定情況下又有人保性質。如擔保人將擔保物重複抵押而均未登記且債權人不知情的情況下,抵押人有可能按照擔保物的價值重複承擔清償責任,使得自己承擔的責任超出抵押物的價值,類似于人保。前文已述,在法律賦予效力的情況下,在可預見的未來未登記抵押合同將大量存在,並在債務擔保領域大放異彩。司法實踐中將其定位爲補充賠償責任,必將窒息其生長空間。

3、請求權決定說辨析

該學說認爲,抵押合同有效但未辦理抵押登記時,除抵押登記請求權外,債權人享有兩種不同性質的請求權,依請求權,抵押人可能承擔賠償損失、抵押合同上的擔保義務二種責任 。因抵押人違約未辦理抵押,抵押權未設立的情況下,債權人既可以要求抵押人承擔抵押權不成立的損害賠償責任,即有限補充賠償責任,也可以要求抵押人承擔合同上的擔保義務,即有限連帶清償責任,此時構成請求權競合,債權人可擇一行使。因不可歸責于抵押人的原因而未辦理抵押登記的,債權人只能要求抵押人承擔合同上的擔保義務,不能主張抵押權不成立的損害賠償請求權。筆者假定,要求抵押人賠償損失的權利爲A權利,要求抵押人承擔合同上擔保義務的權利爲B權利,根據B權利內容,債權人可要求抵押人承擔連帶清償責任,抵押人不享有先訴抗辯權,根據A權利內容,債權人可要求抵押人承擔補充賠償的權利,抵押人享有先訴抗辯權。對債權人來說,B權利明顯優于A權利。因抵押人違約未辦理抵押抵押權未設立的情況下,債權人享有A、B兩個權利,擇一行使;因不可歸責于抵押人的原因而未辦理抵押登記的,債權人只享有B權利。對比可知,第一種情形債權人多以出一種較劣的備選權利,對債權人並無意義,只能徒增理論上的繁瑣,引起實踐上的混亂。筆者認爲,不論是否由于抵押人的原因未進行抵押登記,債權人都享有合同法意義上的擔保權,進而有權要求抵押人承擔有限連帶責任。這樣符合簽訂抵押合同是雙方的真實願。  

(三)重複抵押問題司法實踐中,未登記不動産抵押有時和重複抵押同時出現,此時法律關系複雜,如何界定抵押人的責任值得探討。筆者供職法院審理過類似系列案件,韓某爲擔保唐某分別從宋某等10人處借款,與這些債權人分別達成了擔保協議,協議分別約定,韓某以位于某處的廠房10間,擔保唐某所欠債務,與韓某其他個人財産無關,均未進行抵押登記。後唐某未能償還借款,10個債權人分別起訴韓某、唐某,除要求韓某償還借款外,還要求唐某在廠房價值內承擔連帶償還責任。此情況下,應區分債權人對“一物多抵”是否知情,如果知情,則將抵押物變賣,各債權人按照抵押時間順序分配抵押物轉換價值,因爲抵押物價值較高時,可以余額抵押,知情視爲成立余額抵押合同。各債權人對其他抵押情況有所了解的情況下,同意接受擔保,視爲對自己實體權利的自願處分。如果不知情,抵押人表示分別以抵押物現值爲額度對債權人承擔連帶清償責任,其最後的責任額度有可能超過抵押物價值額。根據抵押人簽訂抵押合同時的真實意思,多次抵押表示其自願以高于抵押物價值的其他財産承擔擔保責任。案件審判時,債權人對重複抵押的事實是否知情應查明,如果知情,對前序抵押合同的案件判決抵押人以抵押物轉化價值爲限承擔連帶清償責任,對後序抵押合同的案件判決抵押人在扣除前序抵押額度後以抵押物余值爲限承擔連帶清償責任;如果不知情,判決抵押人以抵押物現值爲額度(不限于抵押物轉換價值)承擔有限連帶清償責任。

四、余論

不動産抵押登記是爲了減少、預防抵押糾紛而設置的物權公示制度。抵押合同與抵押權適度分離,理順了二者的關系,以合同督促當事人進行抵押權登記。交付抵押物權利證書等而未簽訂抵押合同、簽訂抵押合同而沒有辦理抵押登記的案件大量存在,因此引起的糾紛標的額大、債務鏈條長。理論和實務界須以平衡秩序和自由,界定單純交付抵押物權利證書的情形爲抵押合同未成立,賦予債權人抵押登記請求權,督促已簽訂抵押合同的當事人盡早登記,以求得秩序;另一方面,賦予債權人選擇權,讓其避開繁瑣的抵押登記程序,直接以抵押合同這種非典型擔保方式要求抵押人承擔責任,豐富擔保方式,釋放抵押合同的潛力,以求得自由。



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