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企業法律顧問專題 >> 私營合夥企業

企業間借貸合同的概念及種類

日期:2012-05-19 來源:公司律師網 作者:. 閱讀:139次 [字體:大 中 小] 背景色:        

(一) 企業間借貸合同的概念

企業間借貸合同,是指金融機構之外的企業法人相互之間或者企業法人與非法人其他組織之間以及非法人其他組織相互之間所訂立的,由一方向另一方給付一定數量的貨幣,並要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數量的貨幣,同時支付一定數量的利息(資金占用費)或利潤的合同。上述金融機構指銀行、信用社、信托投資公司、金融租賃公司、證券公司、保險公司、基金公司、財務公司等。

(二)企業間借貸合同的種類

根據《貸款通則》第61條的規定:“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務。”非金融企業之間的借貸形式總體上分爲兩類,一是以借款合同的形式直接體現的借貸合同,二是非借款合同方式所形成的變相借貸合同。前者的表現形式是雙方以協議形式直接確定借貸關系,協議內容把借款數額、利息、還款期限、違約責任等都加以明確。有的還設定了保證、抵押等擔保條款,並有擔保人參與簽訂協議。後者的表現方式則比較模糊和複雜,大致又可以細分爲以下幾種:

1.聯營形式的借貸 當事人簽訂聯營協議,雖約定共同經營某一項目,但內容卻約定其中一方只負責出資和監督資金使用情況,不參與具體經營活動,不論經營項目盈虧,出資方均按期收回本息,或按期收取固定利潤。這種出資人不承擔虧損的保底條款被最高人民法院的司法解釋認定爲借貸關系。(注:最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若幹問題的解答》(法[經]發[1990]27號)第4條第(二)項:企業法人、事業法人作爲聯營一方向聯營體投資,但不參加共同經營,也不承擔聯營的風險責任,不論盈虧均按期收回本息,或者按期收取固定利潤的,是明爲聯營,實爲借貸,違反了有關金融法規,應當確認合同無效。)包括合作開發房地産合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險,只收取固定數額貨幣的,應當認定爲借款合同。(注:最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)第26條規定:“合作開發房地産合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險,只收取固定數額貨幣的,應當認定爲借款合同。” )

2. 投資形式的借貸 法律上的投資,一般是指取得股權並承擔相應的經營風險。但有的投資合同,投資者並不對所投資的項目或對被投資的企業法人承擔經營風險,也不以所投入的資金對被投資法人承擔民事責任,無論被投資項目盈利或虧損,均要按期收回本息或固定利潤。在這種情況下,出資人所投入的資金並非股權而是債權,這種投資關系在司法實踐中被認定爲借貸關系。

3. 存單表現形式的借貸 最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若幹規定》第6條規定,在出資人直接將款項交與用資人使用,或通過金融機構將款項交與用資人使用,金融機構向出資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同,出資人從用資人或從金融機構取得或約定取得高額利差的行爲中發生的存單糾紛案件,爲以存單爲表現形式的借貸糾紛案件。

4. 票據形式的借貸 根據《票據法》第10條規定,票據的簽發、取得和轉讓,應當遵循誠實信用的原則,具有真實的交易關系和債權債務關系。票據的取得,必須給付對價,即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價。因此,我國法律禁止純粹融資性票據,當前銀行承兌彙票一統天下,商業承兌彙票微乎其微。當然從釋放自有資金的角度講,通過簽發出票、背書轉讓實現的票據支付功能本身也蘊涵了融資功能,形成本質上的企業借貸。

5.融資租賃形式的借貸 融資租賃是指有金融業務經營權的出租人(一般指金融租賃公司或信托公司)根據承租人對供貨人或出賣人的選擇,從出賣人那裏購買租賃物,提供給承租人使用,承租人按期向出租人支付租金。承租人只有在合同期滿並付清租金之後,才取得租賃物的所有權。但在市場經營過程中,有的出租人並不具有金融業務經營權,其出資向借貸人購買租賃物後,在提供給承租人使用的同時,把租賃物的所有權也一並出讓給承租人,承租人只須承擔一次性或分期付清租金的義務。這種形式上的租賃關系,其實質是借貸關系。

6.補償貿易方式的借貸 補償貿易是指一方在信貸的基礎上,從國外另一方買進機器、設備、技術、原材料或勞務,約定在一定期限內,用其生産的産品、其他商品或勞務,分期清償貸款的一種貿易方式。其主要特點是:(1)貿易與信貸結合,一方購入設備等商品是在對方提供信貸的基礎上,或由銀行介入提供信貸。(2)貿易與生産相聯系。設備進口與産品出口相聯系,出口機器設備方同時承諾回購對方的産品,大多數情況下,交換的商品是利用其設備制造出來的産品。(3)貿易雙方是買賣關系,設備的進口方不僅承擔支付的義務,而且承擔付息的責任,對設備擁有完全的所有權和使用權。但有的補償貿易合同,則是直接約定由一方向另一方提供資金,另一方必須限期歸還或分批歸還本金,並無償提供一部分貨物作爲利息或利潤。有的還約定接受資金一方必須以優惠價向對方提供貨物,對購銷關系雙方另行結算。這種一方向另一方提供貨幣並要求對方歸還貨幣的合同,在本質上仍是借貸合同。

7.委托理財形式的借貸 委托理財,顧名思義,是指委托人將自己擁有的財産或財産權利委托他人管理、處分以獲取收益,受托人獲取報酬的行爲。廣義的委托理財關系包括委托代理和信托。委托代理是指受托人以委托人名義經營管理委托財産,所有後果也由委托人承擔。信托則是受托人以自己的名義管理和處分信托資産。通常情況下,一些非金融機構或沒有經過許可的一般的有限公司作爲受托人的以各種方式吸引機構投資者投資于證券、信托、國債、基金、外彙、期貨、黃金等理財産品,當事人雙方在合同中約定,委托人將資産交由受托人進行投資管理,受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報,超額投資收益均歸受托人所有的(即約定保證本息固定回報條款),屬于“名爲委托理財、實爲借貸關系”之情形,應認定雙方成立借款合同關系。

8.買賣賒欠形式的借貸 企業之間在進行商品和勞務交易時常常會由于各自的生産和經營周期與交易對方的周期不對稱,出現資金的一時短缺,使交易受阻。在買方暫時缺乏可用資金,而賣方又確信其資信可靠的情況下,就會自發産生賒銷商品、延期付款的商業信用行爲。在實際交易過程中,則是采取賣方收回價格優惠承諾或買方直接支付逾期付款利息的方式處理。這種自發的商業信用活動解決了商品交易中資金短缺的困難,從形式上看,它只是商品交易方式的一種變通,但從實質上看,它是一種金融活動,是賣方爲買方提供了一筆購買貨物的資金,其實質仍是借款合同。

9.空買空賣形式的借貸 所謂“空買空賣”是指買賣雙方都沒有貨款進出,只就進出之間的差價結算盈虧。其表現形式一般爲,買賣合同當事人雙方中,“買方”向對方“預付貨款”後,到了一定的期限,又向對方收回“貨款”及利息或“違約金”,雙方都不打算交付和接收所“買賣”的貨物,或者根本就不存在所“買賣”的貨物。由此可見,雙方實施的實際上也是一種借款行爲。

10.虛擬回購形式的借貸 有的在簽訂買賣標的物(常見的有債券等,也可以是其他一切法律上可以轉讓的權益)合同後,賣方從買方取得貨幣,但並不把標的物交給對方,或者根本沒有標的物。但到了合同約定的期限,賣方又以更高的價格把並不存在的標的物從買方模擬“買回”。這裏,雙方給付和收回的只有貨幣,並無其他標的物,因此這也是一種借貸,嚴格來講這是屬于上一種情形中的“空買空賣”形式的借貸的一種特殊情形。中國人民銀行1994年2月15日發布的《信貸資金管理暫行辦法》規定,證券回購的期限、交易對象與同業拆借相同。因此,放出回購款,未收回有價證券,實際上與金融機構之間的拆借無異。屬于“假回購,真拆借”。在實踐中,無效的證券回購交易是作爲有效的同業資金拆借行爲來對待的。這種做法得到了“國發[1996]20號”文《批轉中國人民銀行關于進一步做好證券回購債務清償工作請示的通知》的認可。該文認定:“證券回購實際上已演變爲資金拆借”。當然,認定爲資金拆借的前提應當是證券回購雙方當事人均屬金融機構。如果當事人一方或者雙方不是金融機構,則屬于“假回購、真借貸”,是一種變相的借貸行爲。   



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